為了簡(jiǎn)政放權(quán)、促進(jìn)跨境投資便利化，國(guó)家外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布了《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)，簡(jiǎn)稱“37號(hào)文”）。

同時(shí)，亦廢止了2005年11月1日實(shí)施的《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2005]75號(hào)，簡(jiǎn)稱“75號(hào)文”），并就涉及返程投資外匯登記的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了重新梳理和規(guī)范。

37號(hào)文與75號(hào)文相比，在定義、特殊目的公司范圍、境內(nèi)居民境外投資、融資以及返程投資、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃登記、各項(xiàng)登記程序、處罰依據(jù)與措施等方面均進(jìn)行了較大的調(diào)整，主要包括如下幾個(gè)方面：

（1）關(guān)于特殊目的公司

75號(hào)文：特殊目的公司的定義為“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。”

37號(hào)文：特殊目的公司被定義為“境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。”

37號(hào)文對(duì)特殊目的公司的最新定義，拓展了境內(nèi)居民設(shè)立特殊目的公司的“目的”，即由原先的“股權(quán)融資”擴(kuò)展至“投融資”。這一變化，不僅擴(kuò)大了特殊目的公司的認(rèn)定范圍，更具突破意義的是，其還增加了“投資”的內(nèi)容。

在37號(hào)文出臺(tái)前，75號(hào)文下的特殊目的公司，由于缺乏明確的操作細(xì)則，各地外匯管理部門在實(shí)踐中并不受理境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記申請(qǐng)。

在此情形下，境內(nèi)自然人通常需要通過(guò)設(shè)立一家境內(nèi)持股公司，再安排其在境外設(shè)立投資主體的方式實(shí)現(xiàn)境外投資，并以該等境內(nèi)持股公司的名義完成相關(guān)外匯登記。

由于37號(hào)文的特殊目的公司，還包括了以投資為目的的公司，我們可以理解為境內(nèi)自然人似乎無(wú)需設(shè)立境內(nèi)持股公司。即可在境外設(shè)立特殊目的公司并直接辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

另外，75號(hào)文的立法核心理念是“境內(nèi)權(quán)益、境外融資”。而37號(hào)文則擴(kuò)大了境內(nèi)居民可注入特殊目的公司的資產(chǎn)范圍。即境內(nèi)居民不僅可以“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，亦可以其合法持有的“境外資產(chǎn)或權(quán)益”設(shè)立特殊目的公司。

（2）返程投資

在75號(hào)文中，“返程投資”是指“境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開(kāi)展的直接投資活動(dòng)，包括但不限于以下方式：

◆ 購(gòu)買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)。

◆ 在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)，以及通過(guò)該企業(yè)購(gòu)買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)。

◆ 協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)資產(chǎn)，以及以該項(xiàng)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)。

◆ 向境內(nèi)企業(yè)增資。

而37號(hào)文把“返程投資”定義為“境內(nèi)居民直接或間接通過(guò)特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開(kāi)展的直接投資活動(dòng)。即通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益的行為。

相比75號(hào)文，37號(hào)文正式將境內(nèi)居民返程“新設(shè)”外商投資企業(yè)規(guī)定為返程投資行為的一種，將其與返程并購(gòu)行為納入相同的監(jiān)管體系。

（3）境內(nèi)居民參與特殊目的公司上市前股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃

37號(hào)文首次對(duì)與特殊目的公司上市前的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃相關(guān)的外匯登記程序作出了明確規(guī)定。

也就是說(shuō)，特殊目的公司在上市前以其股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對(duì)其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及員工進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人在行權(quán)前可在外管局辦理登記手續(xù)。

由于《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2012]7號(hào)）僅適用于境內(nèi)居民參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的情形，在實(shí)踐中，有些地方的外管局認(rèn)為，即使境外公司在上市前制訂了股權(quán)激勵(lì)方案，但行權(quán)必須要在上市后才能辦理。實(shí)踐操作使得境內(nèi)居民參與境外注冊(cè)的非上市公司的股權(quán)（期權(quán)）激勵(lì)計(jì)劃長(zhǎng)期處于無(wú)法實(shí)際辦理外匯登記的“尷尬”狀態(tài)。

因此，37號(hào)文的出臺(tái)，彌補(bǔ)了這一立法和監(jiān)管空白，使得企業(yè)辦理上市前的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的外匯登記變得有章可循。

二、監(jiān)管尺度的放寬

37號(hào)文在拓展監(jiān)管范圍的同時(shí)，也對(duì)于境內(nèi)居民返程投資外匯登記手續(xù)和資金往來(lái)方面大幅放松了限制。為跨境投資手續(xù)的便利，還提供了外匯管理法規(guī)方面的重要支持，這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）允許境內(nèi)居民對(duì)特殊目的公司提供資金

37號(hào)文規(guī)定，境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上，按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。

從立法的角度看，這與外管局《關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和調(diào)整資本項(xiàng)目外匯管理政策的通知》（匯發(fā)[2014]2號(hào)）中，關(guān)于允許境內(nèi)企業(yè)向境外與其具有股權(quán)關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)放款的規(guī)定相一致，旨在幫助特殊目的公司得到來(lái)自境內(nèi)居民的資金支持，有利于其拓寬資金流出渠道。

（2） 取消外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求

75號(hào)文的規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利及資本變動(dòng)外匯收入，應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。37號(hào)文則取消了將境內(nèi)居民境外取得的外匯收入，在180天調(diào)回境內(nèi)的要求。從而與其上位法規(guī)《外匯管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院第532號(hào)令）就此問(wèn)題作出的修改保持一致。

37號(hào)文規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理。資本變動(dòng)外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理。

這說(shuō)明了，雖然境外外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求已被取消，但外管部門仍需對(duì)外匯的進(jìn)出境進(jìn)行監(jiān)管。這一舉措無(wú)疑給了特殊目的公司調(diào)撥和使用自身合法取得的收入更大的自由度。

（3）“變更登記”時(shí)間要求放寬

37號(hào)文規(guī)定，已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人股東、名稱、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更后，應(yīng)及時(shí)到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。

37號(hào)文僅要求境內(nèi)居民應(yīng)“及時(shí)”辦理變更登記，不再適用75號(hào)文限定的30天。這里沿襲了外管局在75號(hào)文之后，頒布的一系列實(shí)施細(xì)則中所體現(xiàn)的立法精神。
另外，變更登記的范圍，已被縮小至與境內(nèi)居民個(gè)人有關(guān)的信息變更和境內(nèi)居民個(gè)人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換等事項(xiàng)。

就是說(shuō)，境外特殊目的公司的變化，如不涉及境內(nèi)居民個(gè)人股東的，則無(wú)需辦理變更登記。對(duì)于新設(shè)境外架構(gòu)在境外融資的項(xiàng)目，有可能只需在境外公司設(shè)立后、融資完成前進(jìn)行一次登記即可，而無(wú)需再執(zhí)行75號(hào)文項(xiàng)規(guī)定的預(yù)登記和變更登記兩次登記手續(xù)。

由上述可知，37號(hào)文的變化，將在很大程度上縮短通過(guò)境外結(jié)構(gòu)進(jìn)行私募融資項(xiàng)目的交易時(shí)間。

（4）登記內(nèi)容簡(jiǎn)化

由于實(shí)踐中，境內(nèi)居民搭建的境外融資架構(gòu)通常包括三、四層境外持股公司，之前境內(nèi)居民在辦理75號(hào)文的登記時(shí)，需要報(bào)送包括融資意向書在內(nèi)的全套境外融資文件，這使得每一層持股公司的詳細(xì)信息及融資交易都受到審查。

而根據(jù)37號(hào)文所附的操作指引，外管局就此問(wèn)題的審核原則已調(diào)整為“境內(nèi)居民個(gè)人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記。”而且，審核文件亦不再要求境內(nèi)居民提供境外融資商業(yè)計(jì)劃書。這些新的規(guī)定大大簡(jiǎn)化了登記申報(bào)的手續(xù)和內(nèi)容。

（5）外匯登記和行業(yè)主管部門審批的區(qū)分

37號(hào)特別“聲明”，境外特殊目的公司登記，不具有證明其投融資行為已符合行業(yè)主管部門合法合規(guī)的效力。該聲明是外管局對(duì)其職責(zé)以及37號(hào)文項(xiàng)下外匯登記證明效力的限定，也就是外管局將不再審核除外匯管理合規(guī)性以外其他方面的合規(guī)性。

因此，37號(hào)文登記并不在任何意義上豁免企業(yè)需要取得行業(yè)主管部門審批或向其備案的義務(wù)（如適用）。

三、37號(hào)文對(duì)境外私募及上市的影響

由于75號(hào)文將“返程投資外匯管理”納入了外匯監(jiān)管的范圍，該文自2005年頒布以來(lái)，就一直是民營(yíng)企業(yè)海外私募融資及上市重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題之一。

然而，由于75號(hào)文的部分條款的含義較為模糊，加上各地外管局對(duì)于75號(hào)文的理解和執(zhí)行尺度不一，這使75號(hào)文登記在某種程度上成為民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入海外資本市場(chǎng)的“攔路虎”。不僅增加了所涉企業(yè)的合規(guī)成本，也從反面助長(zhǎng)了各種“翻墻”行為，其立法效益飽受業(yè)界詬病。

而37號(hào)文的生效和實(shí)施亦，將對(duì)民營(yíng)企業(yè)的海外融資和紅籌上市產(chǎn)生重大的影響，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1）登記更便利

37號(hào)文對(duì)登記內(nèi)容進(jìn)行了大幅簡(jiǎn)化，例如只對(duì)境內(nèi)居民控制的第一層特殊目的公司進(jìn)行登記、不再要求提供與投資機(jī)構(gòu)簽署的融資意向書、不再審核外匯返程投資是否需要其他主管部門批準(zhǔn)等。

在操作規(guī)程中，對(duì)于外管局的審核尺度也提供了更清晰和更具操作性的標(biāo)準(zhǔn)和要求。這些變化將有助于限制地方外管局的自由裁量權(quán)，扭轉(zhuǎn)各地執(zhí)法尺度寬嚴(yán)不一的局面，使得辦理外匯登記的時(shí)限及結(jié)果更加可預(yù)期.

（2）“翻墻”更困難

37號(hào)文通過(guò)拓展“特殊目的公司”、“返程投資”等定義、增加特殊目的公司上市前股權(quán)激勵(lì)的外匯登記程序等安排，把目前市場(chǎng)上比較流行的設(shè)立海外信托、狹義解釋“股權(quán)融資”等，規(guī)避75號(hào)文登記的手段納入到了外管局的監(jiān)管范圍。

按照37號(hào)文的規(guī)定，境內(nèi)居民通過(guò)其擁有或控制的以投融資為目的的特殊目的公司返程投資，都需要辦理返程投資外匯登記。公司高管和員工在特殊目的公司上市前行權(quán)，也需要辦理返程投資外匯登記。這些規(guī)定將大大限縮灰色操作的空間。

（3）違規(guī)成本更高

根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，境內(nèi)居民在37號(hào)文頒布之前，以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資，但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由。

外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。

關(guān)于“先處罰、后補(bǔ)辦”原則，并非37號(hào)文的首創(chuàng)，此前已體現(xiàn)在外管局在75號(hào)文之后頒布的一系列實(shí)施細(xì)則中。在新規(guī)則大幅放松登記條件的情況下，如果境內(nèi)居民仍不按37號(hào)文的要求辦理返程投資外匯登記，其受處罰的概率和行政處罰的幅度將有可能大幅提高。

值得注意的是，在界定“返程投資”時(shí)，75號(hào)文明確涵蓋了“協(xié)議控制”，但各地外管局過(guò)去在辦理涉及VIE結(jié)構(gòu)的境內(nèi)居民境外融資的外匯登記時(shí)存成不同的監(jiān)管尺度，尤其在是否要求申請(qǐng)人如實(shí)、全面披露VIE結(jié)構(gòu)方面存在不同的實(shí)踐。

以上內(nèi)容，僅供參考