第十二條 特許權(quán)使用費(fèi)

正文

一、發(fā)生于締約國(guó)一方并由締約國(guó)另一方居民受益所有的特許權(quán)使用費(fèi)，應(yīng)僅在該締約國(guó)另一方征稅。

解讀：

（1）發(fā)生于A國(guó)并由B國(guó)居民受益所有的特許權(quán)使用費(fèi)，應(yīng)僅在B國(guó)征稅

注釋 ；

Ⅰ. 前言

1．原則上，作為許可使用專利及類似財(cái)產(chǎn)報(bào)酬的特許權(quán)使用費(fèi)和類似款項(xiàng)是收款人的出租所得。這種出租可能與企業(yè)有關(guān)（如使用由出版商授予的書(shū)藉版權(quán)或使用由發(fā)明者授予的專利）或完全獨(dú)立于授予者的任何活動(dòng)（如使用由發(fā)明者的繼承人授予的專利）。

解讀：

特許權(quán)使用費(fèi)類似出租

2．某些國(guó)家規(guī)定，除非收款人也在同一國(guó)家居住或也在該國(guó)納稅，否則不允許支付人將其支付的特許權(quán)使用費(fèi)在計(jì)算其應(yīng)納稅額時(shí)扣除。對(duì)于由締約國(guó)一方居民支付給締約國(guó)另一方居民的特許權(quán)使用費(fèi)是否允許扣除的問(wèn)題在第24條第4款中解決。

解讀：

除非收款人也在同一國(guó)家，否則不允許支付人將其支付的特許權(quán)使用費(fèi)扣除。

是否扣除？使用無(wú)形資產(chǎn)的費(fèi)用視為管理費(fèi)用？是否可以扣除？——24條解決

II. 關(guān)于本條條款的注釋

第1款

3．第1款規(guī)定了受益所有人居住國(guó)對(duì)特許權(quán)使用費(fèi)的獨(dú)占征稅原則。該原則的唯一例外是第3款規(guī)定的情形。

解讀：原則是受益所有人居住國(guó)征稅，但是有第3款的例外情形

4．在第12條第1款加入受益所有權(quán)要求是為了澄清該條如何適用于有關(guān)款項(xiàng)系支付給中間人的情形。它清楚地指出，來(lái)源國(guó)沒(méi)有義務(wù)僅因特許權(quán)使用費(fèi)所得是由與其締約的另一方國(guó)家之居民所直接獲取而放棄其對(duì)該特許權(quán)使用費(fèi)所得的征稅權(quán)?！笆芤嫠腥恕币徽Z(yǔ)不是從一種狹隘的技術(shù)層面來(lái)運(yùn)用，而應(yīng)結(jié)合其上下文以及本協(xié)定的目的和宗旨來(lái)理解，包括避免雙重征稅、防止逃稅和避稅。

解讀：受益所有人是一個(gè)限制條件

4.1來(lái)源國(guó)對(duì)締約國(guó)另一方居民的某項(xiàng)所得給予減稅或免稅,目的在于全部或部分地避免由于居住國(guó)對(duì)該項(xiàng)所得同時(shí)征稅而造成的雙重征稅。當(dāng)一項(xiàng)所得是被作為代理人或指定人的締約國(guó)一方居民所取得時(shí)，如果來(lái)源國(guó)僅因締約國(guó)另一方居民作為該所得的直接接收人的地位而對(duì)其減稅或者免稅，這將違背本協(xié)定的目的和宗旨。這種情形下該所得的直接接收人雖具有居民身份，然而這種地位并不導(dǎo)致任何潛在的雙重征稅，因?yàn)樵摻邮杖嗽诰幼?guó)的稅法上不被視為該所得的所有人。同樣的，當(dāng)締約國(guó)一方居民，除通過(guò)代理或指定關(guān)系外，僅僅作為該所得的實(shí)際受益人的“導(dǎo)管”行事時(shí)，來(lái)源國(guó)給予其減稅或免稅的做法也將違背本協(xié)定的目的和宗旨。因此，財(cái)政事務(wù)委員會(huì)題為《雙重征稅協(xié)定與導(dǎo)管公司的運(yùn)用》（注1） 的報(bào)告指出：如果一個(gè)導(dǎo)管公司實(shí)際上擁有非常有限的權(quán)限，這種權(quán)限使它在涉及該所得的關(guān)系上僅是作為利害關(guān)系人的受托人或管理人行事，則該導(dǎo)管公司一般不能被視為受益所有人，盡管它是形式上的所有人。

解讀：

（1）受益所有人與代理人的矛盾，有的人會(huì)濫用居民身份

（2）對(duì)導(dǎo)管公司的限制

4.2 從屬于本條規(guī)定的其他條件，如果有一個(gè)象代理人或指定人這樣的中間人介于受益人和支付人之間，只要所得的受益所有人是締約國(guó)另一方的居民，來(lái)源國(guó)的征稅權(quán)依然要受到限制，。（范本文本于1995年對(duì)此進(jìn)行了修改以澄清這一點(diǎn)，所有成員國(guó)對(duì)此持一致的立場(chǎng)）。締約國(guó)可通過(guò)雙邊協(xié)商使這一規(guī)則更加明晰。

解讀：

（1）就算有代理人，只要受益所有人是締約國(guó)另一方居民，來(lái)源國(guó)的征稅權(quán)就要受限制

5.本條僅適用于發(fā)生于締約國(guó)一方境內(nèi)的特許權(quán)使用費(fèi)并由締約國(guó)另一方居民受益所有的情形。因此，它不適用于發(fā)生于第三國(guó)的特許權(quán)使用費(fèi)，也不適用于發(fā)生于締約國(guó)一方但可歸屬于該國(guó)企業(yè)在締約國(guó)另一方設(shè)立的常設(shè)機(jī)構(gòu)的特許權(quán)使用費(fèi)情形（對(duì)于這些情況參見(jiàn)第21條注釋第4段到第6段）。本條不解決程序問(wèn)題。各締約國(guó)應(yīng)能夠運(yùn)用自身國(guó)內(nèi)法所規(guī)定的程序。在涉及三角關(guān)系的情形下會(huì)出現(xiàn)一些具體問(wèn)題（參見(jiàn)第24條注釋第71段）。

解讀：

（1）本條僅適用于發(fā)生于A國(guó)境內(nèi)一方特許權(quán)使用費(fèi)并由B國(guó)居民受益所有的情況

（2）不適用于發(fā)生于C國(guó)的特許權(quán)使用費(fèi)，也不適用于發(fā)生于A國(guó)但可歸屬于A國(guó)企業(yè)在B國(guó)另一方設(shè)立常設(shè)機(jī)構(gòu)的情形——即A國(guó)A公司將特許權(quán)支付給他在B國(guó)的常設(shè)機(jī)構(gòu)是不行的

1. 本款沒(méi)有明確規(guī)定在來(lái)源國(guó)的免稅是否應(yīng)以居住國(guó)對(duì)特許權(quán)使用費(fèi)征稅為條件。這一問(wèn)題可在雙邊協(xié)商中得以解決。

解讀：

（1）來(lái)源國(guó)免稅不一定要以居住國(guó)對(duì)特許權(quán)征稅為條件，也就是說(shuō)，居住國(guó)就算不征稅，來(lái)源國(guó)也不能征稅

1. 下列情形一般應(yīng)引起注意：發(fā)生于締約國(guó)一方的特許權(quán)使用費(fèi)的受益所有人是締約國(guó)另一方的居民公司，而該公司全部或部分資本由締約國(guó)另一方以外的國(guó)家的居民股東持有，其慣常做法是不以股息形式分配利潤(rùn)，且該公司享受稅收優(yōu)惠待遇（私人投資公司、基地公司）。在這種情況下，可能會(huì)產(chǎn)生允許這樣的公司在特許權(quán)使用費(fèi)來(lái)源國(guó)享受第1款的免稅規(guī)定是否合理的問(wèn)題。為了明確規(guī)定此類公司所適用的待遇，適宜的做法可能是在雙邊談判中制定本條稅收規(guī)則的特殊例外條款。

解讀：

（1）發(fā)生于A國(guó)的特許權(quán)使用費(fèi)的受益所有人是B國(guó)居民公司，而公司全部或部分資本被C國(guó)持有，且不分配利潤(rùn)——特殊條款

第二款、

正文：

本條中“特許權(quán)使用費(fèi)”一語(yǔ)是指使用或有權(quán)使用任何文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，包括電影影片的版權(quán)、任何專利、商標(biāo)、設(shè)計(jì)或模型、計(jì)劃、秘密配方或程序所支付的作為報(bào)酬的各種款項(xiàng)；或者有關(guān)工業(yè)、商業(yè)或科學(xué)經(jīng)驗(yàn)的信息所支付的作為報(bào)酬的各種款項(xiàng)。

解讀：

（1）特許權(quán)使用費(fèi)是指使用某些東西所支付的作為報(bào)酬的各種款項(xiàng)；或者使用信息所支付的作為報(bào)酬的各種款項(xiàng)

（2）包括：任何文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)作品，或者工業(yè)商業(yè)或科學(xué)經(jīng)驗(yàn)的信息

注釋：

8．第2款規(guī)定了“特許權(quán)使用費(fèi)”這一術(shù)語(yǔ)的定義。總的來(lái)說(shuō)，與特許權(quán)使用費(fèi)有關(guān)的有：構(gòu)成各種形式的文學(xué)與藝術(shù)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)；有關(guān)工業(yè)、商業(yè)和科學(xué)經(jīng)驗(yàn)的文本和情報(bào)資料中確定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)要素。該定義適用于由于使用或有權(quán)使用上述權(quán)利而支付的款項(xiàng)，無(wú)論這些權(quán)利是否已經(jīng)或者必須在公共注冊(cè)部門登記。該定義既包括了在有許可的情況下所支付的款項(xiàng)，也包括了某人由于欺詐性復(fù)制或侵犯這項(xiàng)權(quán)利而被責(zé)令支付的賠償款。

解讀：

（1）構(gòu)成文學(xué)藝術(shù)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)；有關(guān)工業(yè)商業(yè)科學(xué)的文本和資料

（2）不一定要支付

（3）支付的款項(xiàng)包括賠款

8.1這一定義不適用于支付給其他那些本身不擁有或無(wú)權(quán)使用該權(quán)利的人的款項(xiàng)，盡管這種款項(xiàng)的支付也是根據(jù)屬于某人的權(quán)利被使用的次數(shù)來(lái)計(jì)算支付的（例見(jiàn)下文第18段）。

解讀：

（1）不適用于支付給本身無(wú)權(quán)所有的人

8.2如果某筆款項(xiàng)是為轉(zhuǎn)讓特許權(quán)使用費(fèi)定義中述及的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的完全所有權(quán)而支付的，這樣的款項(xiàng)不是“為使用或有權(quán)使用”該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)而支付的價(jià)款，因此也不是特許權(quán)使用費(fèi)。正如下文第15和16段關(guān)于軟件的注釋中所指出的，在轉(zhuǎn)讓可能被認(rèn)為構(gòu)成定義述及的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的某個(gè)部分的權(quán)利的情形下,如果這些權(quán)利是以一種出售買斷的方式轉(zhuǎn)讓的話,會(huì)發(fā)生認(rèn)定的困難.例如，在一項(xiàng)銷售交易中將某種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的全部權(quán)利在特定期間內(nèi)或特定地域范圍內(nèi)排他性地授予他人。每個(gè)案件都取決于其特定的事實(shí)，同時(shí)需根據(jù)各國(guó)適用于相關(guān)類型財(cái)產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及各國(guó)關(guān)于認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)則進(jìn)行分析。但原則上，如果有關(guān)款項(xiàng)是為構(gòu)成不同和特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓所支付的價(jià)款（涉及地域限制的權(quán)利轉(zhuǎn)讓比涉及期間限制的權(quán)利轉(zhuǎn)讓更可能發(fā)生這種情況），這樣的支付款項(xiàng)更可能是第7條規(guī)定的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)或第13條規(guī)定的資本利得，而不是第12條所規(guī)定的特許權(quán)使用費(fèi)。這是基于以下事實(shí)而得出的結(jié)論，即：當(dāng)權(quán)利的所有權(quán)被轉(zhuǎn)讓時(shí)，其報(bào)酬不可能是為權(quán)利的使用而支付的款項(xiàng)。轉(zhuǎn)讓交易的基本性質(zhì)，不可能因?yàn)榭铐?xiàng)的形式、分期付款的方式而改變，或者根據(jù)多數(shù)國(guó)家的觀點(diǎn)，也不能因?yàn)閳?bào)酬的支付具有或有性這一事實(shí)而改變。

解讀：

（1）為使用或有權(quán)使用，而不是所有權(quán)

（2）如果是買斷——很可能不是特許權(quán)使用費(fèi)

（3）當(dāng)權(quán)利的所有權(quán)被轉(zhuǎn)讓，其報(bào)酬不可能是權(quán)利使用支付的款項(xiàng)

8.3該定義中所使用的“支付”一詞具有相當(dāng)寬泛的含義，因?yàn)橹Ц哆@一概念意味按合同或慣例要求的方式履行義務(wù)將資金交由債權(quán)人處置。

解讀：

（1）支付有寬泛的含義

（2）意味著按照合同或慣例的支付

8.4為明確第12條的范圍與范本其他條款范圍的關(guān)系，尤其是在關(guān)于情報(bào)的提供方面的規(guī)定，下面將做進(jìn)一步的指導(dǎo)性解釋。

解讀：

（1）要區(qū)分12條與其他條款的關(guān)系

（2）特別是情報(bào)

8.5當(dāng)?shù)?款所指的情報(bào)資料被提供時(shí)，或當(dāng)使用或有權(quán)使用該款所指之財(cái)產(chǎn)類型的權(quán)利被授予時(shí)，擁有該情報(bào)資料或財(cái)產(chǎn)的人會(huì)同意不再向其他任何人提供或授予該情報(bào)資料或財(cái)產(chǎn)。視情況而定，作為此類協(xié)議價(jià)款而支付的款項(xiàng)構(gòu)成為獲取該情報(bào)資料的排他性或該財(cái)產(chǎn)的專有使用權(quán)而支付的報(bào)酬。這些系“由于[…]有權(quán)使用”該財(cái)產(chǎn)或“情報(bào)資料”“作為報(bào)酬的各種” 款項(xiàng)，屬于特許權(quán)使用費(fèi)定義范疇。

解讀：

（1）提供情報(bào)，擁有該情報(bào)資料的人同意不向其他人體用資料

（2）獲取資料，排他使用——特許權(quán)使用費(fèi)

9．1963年協(xié)定草案和1977年范本中“特許權(quán)使用費(fèi)”這一術(shù)語(yǔ)的定義都包括了“使用或有權(quán)使用工業(yè)、商業(yè)或科學(xué)設(shè)備”所支付的款項(xiàng)。隨后的范本則在該定義中刪除了此類款項(xiàng)。鑒于租賃工業(yè)、商業(yè)或科學(xué)設(shè)備，包括租賃集裝箱而取得的報(bào)酬的性質(zhì)，財(cái)政事務(wù)委員會(huì)決定將這類租賃所得排除在該特許權(quán)使用費(fèi)的定義之外，從而排除其適用第12條，以確保其按照第5條和第7條關(guān)于營(yíng)業(yè)利潤(rùn)的稅收規(guī)定處理。

解讀：

（1）租賃工業(yè)設(shè)備排除在特許權(quán)使用費(fèi)之外，而使用或有權(quán)使用設(shè)備屬于特許權(quán)使用費(fèi)

9.1衛(wèi)星經(jīng)營(yíng)者及其顧客（包括廣播和電信企業(yè)）經(jīng)常簽定發(fā)射機(jī)應(yīng)答器租賃協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，衛(wèi)星經(jīng)營(yíng)者允許顧客使用衛(wèi)星發(fā)射機(jī)應(yīng)答器的功能進(jìn)行較大地理范圍的傳輸。顧客根據(jù)典型的發(fā)射機(jī)應(yīng)答器租賃協(xié)議支付的款項(xiàng)是為使用發(fā)射機(jī)應(yīng)答器的功能而支付的款項(xiàng)，不構(gòu)成第2款定義的特許權(quán)使用費(fèi)：這些款項(xiàng)不是為使用或有權(quán)使用定義所指的財(cái)產(chǎn)或情報(bào)支付的價(jià)款。（衛(wèi)星技術(shù)沒(méi)有轉(zhuǎn)讓給顧客，因此不能視為為例如情報(bào)，或使用或有權(quán)使用一項(xiàng)保密程序支付的價(jià)款）。至于那些在特許權(quán)使用費(fèi)定義范圍中包括了出租工業(yè)、商業(yè)或科學(xué)設(shè)備的條約，支付款項(xiàng)的定性很大程度上取決于相關(guān)的契約安排。盡管有關(guān)合同中經(jīng)常提到出租發(fā)射機(jī)應(yīng)答器，但在大多數(shù)情況下，客戶只是獲得發(fā)射機(jī)應(yīng)答器的傳輸功能，并沒(méi)有實(shí)際擁有控制該發(fā)射機(jī)應(yīng)答器；衛(wèi)星仍由出租人操作，承租人沒(méi)有接觸到指定給他的發(fā)射機(jī)應(yīng)答器。在這種情況下，客戶支付款項(xiàng)的性質(zhì)應(yīng)屬于第7條適用范圍的為獲得服務(wù)而支付的報(bào)酬，而不是為使用或有權(quán)使用工業(yè)、商業(yè)或科學(xué)設(shè)備支付的報(bào)酬。也有與上述交易不同的情形即衛(wèi)星所有者將衛(wèi)星出租給另一方，使后者能夠操作控制該衛(wèi)星并為自己使用或?yàn)榈谌教峁?shù)據(jù)傳輸功能，但這種情況較為少見(jiàn)。在這種情況下,衛(wèi)星操作者支付給衛(wèi)星所有者的款項(xiàng)應(yīng)被認(rèn)為是為出租工業(yè)、商業(yè)或科學(xué)設(shè)備的報(bào)酬。同樣的道理也適用于出租或購(gòu)買用于傳輸電力或電信的電纜功能（如通過(guò)合同授予使用此種功能不可廢棄的權(quán)利）或管道功能（如為傳輸油氣）支付的價(jià)款的定性。

解讀：

（1）衛(wèi)星 簽訂的允許顧客使用衛(wèi)星發(fā)射機(jī)應(yīng)答器進(jìn)行傳輸

（2）出租發(fā)射機(jī)應(yīng)答器——經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)

9.2電信網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商根據(jù)典型的“漫游”協(xié)議支付給另一電信網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商款項(xiàng)（參見(jiàn)注釋5第9.1段）不會(huì)構(gòu)成第2款定義的特許權(quán)使用費(fèi)，因?yàn)檫@些款項(xiàng)不是為使用或有權(quán)使用定義所指的財(cái)產(chǎn)或情報(bào)而支付的價(jià)款（他們不能被視為例如為使用或有權(quán)使用一項(xiàng)保密程序而支付的報(bào)酬，因?yàn)闆](méi)有任何保密技術(shù)被使用或轉(zhuǎn)移給經(jīng)營(yíng)者）。即使稅收條約的特許權(quán)使用費(fèi)定義中包括出租工業(yè)、商業(yè)或科技設(shè)備也不例外。因?yàn)檫\(yùn)營(yíng)商根據(jù)漫游協(xié)議支付的費(fèi)用而不是為使用、有權(quán)使用訪問(wèn)網(wǎng)絡(luò)支付的報(bào)酬，對(duì)被訪問(wèn)網(wǎng)絡(luò)，運(yùn)營(yíng)商沒(méi)有物理性的進(jìn)入，而是為外國(guó)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商提供的電信服務(wù)而支付報(bào)酬。

解讀：

（1）典型網(wǎng)絡(luò)的漫游，不屬于特許權(quán)使用費(fèi)。

（2）因?yàn)椴皇菫槭褂没蛴袡?quán)使用財(cái)產(chǎn)或情報(bào)支付的價(jià)款

9.3為使用或有權(quán)使用部分或全部無(wú)線電頻譜（如根據(jù)所謂的“頻譜許可證”協(xié)議允許持有者通過(guò)電磁波頻譜的指定波段傳輸媒體內(nèi)容）所支付的款項(xiàng)不構(gòu)成為使用或有權(quán)使用第2款特許權(quán)使用費(fèi)定義所指的財(cái)產(chǎn)或情報(bào)支付的報(bào)酬。即使條約的特許權(quán)使用費(fèi)定義包括出租工業(yè)、商業(yè)或科學(xué)設(shè)備也不例外。因?yàn)樯鲜銮樾沃械母犊畈皇菫槭褂没蛴袡?quán)使用任何設(shè)備支付的報(bào)酬。

解讀：

（1）使用無(wú)線電頻譜支付的款項(xiàng)不構(gòu)成特許權(quán)使用費(fèi)

（2）因?yàn)椴皇菫槭褂没蛴袡?quán)使用任何設(shè)備支付的報(bào)酬

10．電影影片的租金仍作為特許權(quán)使用費(fèi)來(lái)處理，無(wú)論其是在電影院還是在電視上放映。然而，也可以通過(guò)雙邊協(xié)商將其視為營(yíng)業(yè)利潤(rùn)，從而按照第7條和第9條的規(guī)定處理。

解讀：

（1）電影影片租金——特許權(quán)使用費(fèi)，無(wú)論是電影院還是電視

（2）也可以協(xié)議為營(yíng)業(yè)利潤(rùn)

10.1僅為獲得某種產(chǎn)品或服務(wù)在指定地域范圍內(nèi)的獨(dú)家銷售權(quán)而支付的價(jià)款不構(gòu)成特許權(quán)使用費(fèi)，因其不是為使用或有權(quán)使用特許權(quán)使用費(fèi)定義包含的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)要素而支付的。這類款項(xiàng)最好被看成是作為增加銷售收入而進(jìn)行的支付，應(yīng)該歸屬于第7條規(guī)范的范圍。此種款項(xiàng)的一個(gè)例子是居住在締約國(guó)一方的服裝經(jīng)銷商支付一定數(shù)額款項(xiàng)給締約國(guó)另一方居民的某名牌襯衣的制造商，作為取得該外國(guó)制造商生產(chǎn)的該名牌襯衣在該經(jīng)銷商所在國(guó)的獨(dú)家銷售權(quán)。在這個(gè)例子中，居民經(jīng)銷商不是為獲得使用其銷售襯衣的商號(hào)或商標(biāo)的權(quán)利而付款，而僅是為獲得從生產(chǎn)商購(gòu)進(jìn)的襯衣在其居住國(guó)獨(dú)家銷售的權(quán)利而付款。

解讀

（1）獨(dú)家銷售權(quán)不是特許權(quán)使用費(fèi)

10.2如果為研發(fā)一項(xiàng)還不存在的設(shè)計(jì)，模型或方案支付的報(bào)酬，不能被稱為“為使用或有權(quán)使用”一項(xiàng)設(shè)計(jì)，模型或方案支付的款項(xiàng)。在這種情況下，該報(bào)酬是為產(chǎn)生一項(xiàng)設(shè)計(jì)，模型或方案的服務(wù)而支付的價(jià)款，因此屬于第7條的范圍。即使此項(xiàng)設(shè)計(jì)、模型或方案的設(shè)計(jì)者（如建筑師）保留了此項(xiàng)設(shè)計(jì)、模型或方案的包括版權(quán)在內(nèi)的全部權(quán)利，也仍屬于為服務(wù)支付的價(jià)款。但是，先前已經(jīng)開(kāi)發(fā)好的方案的版權(quán)所有人沒(méi)有實(shí)際履行任何追加性的工作，僅授予某人修改或復(fù)制這些方案的權(quán)利，則該版權(quán)所有人收到的報(bào)酬是因授權(quán)使用該方案所獲，因而構(gòu)成特許權(quán)使用費(fèi)：。

解讀：

（1）如果研發(fā)還不存在的設(shè)計(jì)的報(bào)酬，不能稱為為了使用某項(xiàng)產(chǎn)品

（2）該報(bào)酬是產(chǎn)生一項(xiàng)設(shè)計(jì)模型方案的價(jià)款

1. 將作為有關(guān)工業(yè)、商業(yè)或科學(xué)經(jīng)驗(yàn)的情報(bào)報(bào)酬的款項(xiàng)歸入特許權(quán)使用費(fèi)范圍，第2款涉及到“專有技術(shù)”的概念。各種專業(yè)團(tuán)體和學(xué)者都對(duì)專有技術(shù)下過(guò)定義。 “為獲得有關(guān)工業(yè)、商業(yè)或科學(xué)經(jīng)驗(yàn)的情報(bào)而支付的報(bào)酬”這樣的措詞表述，是在轉(zhuǎn)讓那些還未獲得專利權(quán)，一般也不能歸入其他種類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特定情報(bào)的語(yǔ)境下使用的。它一般是指來(lái)自先前經(jīng)驗(yàn)且未經(jīng)披露的某種工業(yè)、商業(yè)和科學(xué)性質(zhì)的情報(bào)，該情報(bào)在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中有實(shí)際應(yīng)用，并從其披露中能獲得經(jīng)濟(jì)效益。由于這類情報(bào)的概念一般是與已經(jīng)存在的經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，因此本條不適用于為應(yīng)付款人要求履行服務(wù)結(jié)果產(chǎn)生的新情報(bào)而支付的報(bào)酬。

解讀：

（1）將作為工業(yè)商業(yè)或科學(xué)經(jīng)驗(yàn)的情報(bào)列入特許權(quán)使用費(fèi)

（2）專有技術(shù)：還沒(méi)有獲得專利權(quán)，也難以歸入其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特定情報(bào)

11.1在專有技術(shù)合同中，一方同意將其未公開(kāi)的特殊知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)傳授給另一方，使另一方能自由使用。通常都認(rèn)可技術(shù)授予方不需要親自參與技術(shù)受讓方對(duì)被授予的配方的實(shí)施，并且其不保證實(shí)施的結(jié)果。

解讀：

（1）專有技術(shù)合同中，授予發(fā)放不需要參與，且不保證結(jié)果

11.2因此，這種合同與提供服務(wù)的合同不同。在提供服務(wù)的合同中，一方允諾使用其行業(yè)習(xí)慣技巧，親自為另一方工作。作為后一類合同的報(bào)酬的款項(xiàng)一般屬于第7條規(guī)定的范疇。

解讀：

（1）專有技術(shù)合同與提供服務(wù)的合同不同

（2）提供合同服務(wù)——為另一方工作

11.3區(qū)分這兩種款項(xiàng)的需要，即區(qū)分為提供專有技術(shù)而支付的報(bào)酬和為提供服務(wù)而支付的報(bào)酬，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生實(shí)際操作上的困難。下面給出的一些標(biāo)準(zhǔn)與進(jìn)行這種區(qū)分的目的有關(guān)：

──提供專有技術(shù)的合同涉及的是第11段所述的已經(jīng)存在的那類情報(bào)資料，或者涉及的是在開(kāi)發(fā)或創(chuàng)造出那類情報(bào)資料后提供那類情報(bào)資料，并且合同中有關(guān)于這類情報(bào)資料保密性的具體規(guī)定。

解讀：

（1）情報(bào)類型——專有技術(shù)合同涉及的是已經(jīng)存在的情報(bào)

──在提供服務(wù)的合同中，服務(wù)提供方允諾提供服務(wù)，該服務(wù)也許需要服務(wù)提供方使用特殊知識(shí)、技能和專門技術(shù)，但并不將其轉(zhuǎn)讓給另一方。

解讀：

（1）提供服務(wù)合同——并不將其轉(zhuǎn)讓

──在涉及提供專有技術(shù)的大多數(shù)情況下，根據(jù)合同，提供方除了提供現(xiàn)有情報(bào)或復(fù)制現(xiàn)有材料之外，需要做的很少。而另一方面，提供服務(wù)的合同在多數(shù)情況下，服務(wù)提供方為了履行其合同義務(wù)，要承擔(dān)更高水平的費(fèi)用。例如，服務(wù)提供方依據(jù)所提供服務(wù)的特性，可能要為進(jìn)行研究、設(shè)計(jì)、測(cè)試、繪圖及其他相關(guān)活動(dòng)的雇員支付工資和薪金，或者為提供類似服務(wù)的分包人支付報(bào)酬。

解讀：

（1）提供專有技術(shù)合同——要做的很少

（2）服務(wù)合同——要做的很多

11.4因此，以下例舉的款項(xiàng)支付情形不應(yīng)認(rèn)為是為提供專有技術(shù)而支付的價(jià)款，而應(yīng)認(rèn)為是為提供服務(wù)而支付的報(bào)酬：

──作為售后服務(wù)報(bào)酬而收取的款項(xiàng)；

──保證期（under a warranty）內(nèi)賣方為買方提供服務(wù)所取得的報(bào)酬；

──為單純的技術(shù)服務(wù)所支付的款項(xiàng)；

──為提供潛在客戶的名單而支付的報(bào)酬，如果這種客戶名單是專門為付款人從一般可利用的信息資料中開(kāi)發(fā)形成的（為獲得收款人已經(jīng)提供了某種特定產(chǎn)品或服務(wù)的那些客戶的保密名單而支付的報(bào)酬，將會(huì)構(gòu)成對(duì)專有技術(shù)的付款，因這樣的客戶名單涉及收款人與這些客戶進(jìn)行交易的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)）；

解讀：

（1）售后服務(wù)——服務(wù)

（2）保證期內(nèi)服務(wù)

（3）單純技術(shù)服務(wù)

（4）為體用潛在客戶名單——服務(wù)

──工程師、律師、會(huì)計(jì)師所提供的咨詢服務(wù)所取得的款項(xiàng)；以及

──以電子方式提供咨詢意見(jiàn)、與技術(shù)員進(jìn)行電子通訊，或者通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)訪問(wèn)問(wèn)題解答數(shù)據(jù)庫(kù)（例如針對(duì)經(jīng)常提出的疑問(wèn)或經(jīng)常發(fā)生的普遍問(wèn)題為軟件用戶提供非保密性的情報(bào)的數(shù)據(jù)庫(kù)）等所取得的款項(xiàng)。

解讀：

（1）專業(yè)服務(wù)

（2）電子方式咨詢

11.5在涉及由提供方提供有關(guān)計(jì)算機(jī)編程方面情報(bào)的合同情形下，作為一般原則，如果支付的報(bào)酬是為了獲取構(gòu)成包含在程序中的思想和原則的情報(bào)，例如邏輯、算法或者程序語(yǔ)言或方法，同時(shí)該情報(bào)是在用戶未經(jīng)授權(quán)不得披露的條件下提供的，并且該情報(bào)受商業(yè)秘密保護(hù)，則該支付款項(xiàng)才應(yīng)認(rèn)定為因提供此類構(gòu)成專有技術(shù)的情報(bào)而獲得的報(bào)酬。

解讀：

（1）為了獲取程序思想+不得披露——技術(shù)

11.6商務(wù)實(shí)踐中會(huì)遇到既包括專有技術(shù)也包括提供技術(shù)服務(wù)的合同。這類合同的一個(gè)例子是特許經(jīng)營(yíng)。在特許經(jīng)營(yíng)中，授予方將其知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)情報(bào)傳授給受讓方，另外還提供各種不同的技術(shù)服務(wù)，這些技術(shù)服務(wù)某些情形下采用財(cái)務(wù)援助或提供商品的形式。原則上，處理混合合同的適當(dāng)方針是，根據(jù)合同所含的信息或以合理的比例進(jìn)行劃分，對(duì)合同所規(guī)定的各條款的報(bào)酬總額進(jìn)行分解，然后對(duì)各部分適用由此確定的適當(dāng)?shù)亩愂沾?。但是，如果混合合同中的一部分?gòu)成了合同中最主要的目的，而另一部分僅是輔助性的和大部分是不重要的，則一般可對(duì)報(bào)酬的總額按主要部分所適用的稅收待遇處理。

解讀：

（1）混合合同

（2）特許權(quán)經(jīng)營(yíng)有知識(shí)技術(shù)+服務(wù)

（3）可以抓重點(diǎn)

12.關(guān)于支付計(jì)算機(jī)軟件的報(bào)酬是否屬于特許權(quán)使用費(fèi)是個(gè)難題。但是，鑒于近年來(lái)計(jì)算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展和此類技術(shù)跨越國(guó)境轉(zhuǎn)讓的程度，這個(gè)問(wèn)題變得相當(dāng)重要。范本注釋于1992年進(jìn)行了修改，闡述了進(jìn)行這種分類應(yīng)遵循的原則。2000年又對(duì)第12至17段作了進(jìn)一步的修訂，改進(jìn)了區(qū)分計(jì)算機(jī)軟件交易中的商業(yè)利潤(rùn)與特許權(quán)使用費(fèi)的分析。在大多數(shù)情況下，修正后的分析不會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果。

解讀：

（1）修改對(duì)計(jì)算機(jī)規(guī)定

12.1軟件可以說(shuō)是一個(gè)程序或一系列程序，包含著計(jì)算機(jī)運(yùn)行過(guò)程所需的指令，既有其本身的操作程序(操作軟件)，也包括了為完成其他任務(wù)所需的軟件（應(yīng)用軟件）。它可通過(guò)各種媒介形式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，例如以書(shū)面或電子形式，磁帶、軟盤或光盤以及CD-Rom。它既可以是為廣泛應(yīng)用而標(biāo)準(zhǔn)化了的，也可以是為單個(gè)使用者而專門定做的。它可作為計(jì)算機(jī)硬件的組成部分轉(zhuǎn)讓，也可以為在各種不同的硬件上使用的目的而以獨(dú)立的形式轉(zhuǎn)讓。

解讀：

（1）軟件既可以標(biāo)準(zhǔn)化也可以定做

（2）既可以作為硬件一部分，也可以獨(dú)立

12.2涉及計(jì)算機(jī)軟件轉(zhuǎn)讓交易中所收取報(bào)酬的屬性，取決于在有關(guān)程序使用及開(kāi)發(fā)的具體安排下受讓方獲得的權(quán)利的性質(zhì)。計(jì)算機(jī)程序中的權(quán)利是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種形式。調(diào)查表明OECD成員國(guó)中除一國(guó)外都依據(jù)版權(quán)法明示或默示地保護(hù)計(jì)算機(jī)程序中的權(quán)利。盡管“計(jì)算機(jī)軟件”這個(gè)術(shù)語(yǔ)通常用于描述含有知識(shí)產(chǎn)權(quán)（版權(quán)）的程序，也指載有該程序的媒介，但大多數(shù)OECD成員國(guó)的版權(quán)法承認(rèn)，程序中的版權(quán)與載有享有版權(quán)程序的軟件之間存在區(qū)別。與軟件有關(guān)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓有很多不同的方式，從對(duì)程序中版權(quán)的全部權(quán)利的轉(zhuǎn)讓到對(duì)使用加以限制的產(chǎn)品的銷售。支付的報(bào)酬也有多種形式。這些因素可能會(huì)使得適合視為特許權(quán)使用費(fèi)的軟件所得和適合作為其他種類所得的款項(xiàng)收入之間的界線難以劃定。計(jì)算機(jī)軟件很容易復(fù)制以及為使軟件能夠運(yùn)行在獲得軟件時(shí)往往同時(shí)允許獲取人進(jìn)行拷貝的事實(shí)，使劃定界限的難題變得復(fù)雜。

解讀：
（1）多種因素考慮

13．大多數(shù)情況下，受讓方的權(quán)利將包括基礎(chǔ)版權(quán)中的部分或全部權(quán)利（參見(jiàn)下文第13.1段和第15段），或者是（或相當(dāng)于）程序拷貝（“程序副本”）中的部分或全部權(quán)利，不論該拷貝是否包含于物質(zhì)媒介中還是由電子方式提供（參見(jiàn)下文第14段到第14.2段）。在特殊情況下，交易可能構(gòu)成專有技術(shù)或秘密配方的轉(zhuǎn)讓（參見(jiàn)第14.3段）。

解讀：

（1）基礎(chǔ)版權(quán) 中的權(quán)利——可能就是技術(shù)轉(zhuǎn)讓

13.1如果支付報(bào)酬是為了通過(guò)某種方式獲得使用該程序的權(quán)利，沒(méi)有此種許可，將構(gòu)成對(duì)版權(quán)的侵權(quán)，則為獲取版權(quán)中部分權(quán)利（轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有轉(zhuǎn)讓全部版權(quán)權(quán)利）而支付的款項(xiàng)構(gòu)成特許權(quán)使用費(fèi)。此類交易安排的例子包括許可復(fù)制和向公眾銷售包含享有版權(quán)程序的軟件，或是修改和公開(kāi)顯示該程序。在這些情形下，所支付的款項(xiàng)是為了使用程序中的版權(quán)的權(quán)利（即利用本來(lái)屬于版權(quán)持有者的獨(dú)有特權(quán)）。應(yīng)該指出的是，當(dāng)支付的軟件的報(bào)酬被適當(dāng)?shù)匾暈槭翘卦S權(quán)使用費(fèi)時(shí)，由于第2款要求將軟件按文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品來(lái)分類，因此對(duì)軟件所支付的報(bào)酬適用本條關(guān)于版權(quán)的規(guī)定可能存在困難。這幾種類型似乎都不完全適合。許多國(guó)家的版權(quán)法通過(guò)將軟件明確歸類為文學(xué)或科學(xué)作品來(lái)處理這個(gè)問(wèn)題。對(duì)于另一些國(guó)家來(lái)說(shuō)，將此按科學(xué)作品來(lái)處理可能是最現(xiàn)實(shí)的方式。對(duì)于無(wú)法按上述類型歸類軟件的國(guó)家，可以在雙邊協(xié)定中對(duì)第2款進(jìn)行修改，要么取消所有版權(quán)性質(zhì)的例示或者特別指出軟件的歸類。

解讀：

（1）如果是支付使用權(quán)利且保密——特許權(quán)使用費(fèi)

14．在其它種類的交易中，獲得的與版權(quán)相關(guān)的權(quán)利限于那些使用者能夠?qū)Τ绦蜻M(jìn)行操作所必須的權(quán)利，例如，受讓者被授予復(fù)制程序的有限權(quán)利。這在取得程序拷貝的交易中是很常見(jiàn)的。在這些情況下，轉(zhuǎn)讓的權(quán)利對(duì)計(jì)算機(jī)程序的性質(zhì)來(lái)說(shuō)是明確的(specific)。這些權(quán)利允許用戶復(fù)制程序，比如復(fù)制到用戶的計(jì)算機(jī)硬盤上，或者為了存檔的目的而復(fù)制。在這方面，需要指出的是，根據(jù)版權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)程序提供保護(hù)的程度在各國(guó)有所不同。一些國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可而將程序復(fù)制到計(jì)算機(jī)硬盤或隨機(jī)存取存儲(chǔ)器上的行為，將構(gòu)成對(duì)版權(quán)的侵犯。然而，很多國(guó)家的版權(quán)法律將這種復(fù)制權(quán)自動(dòng)授予了載有計(jì)算機(jī)程序的軟件的所有人。無(wú)論這種權(quán)利是通過(guò)法律授予的，還是通過(guò)與版權(quán)所有人簽訂特許權(quán)協(xié)議授予的，將程序復(fù)制到計(jì)算機(jī)硬盤或隨機(jī)存取存儲(chǔ)器上，或者為了存檔的目的而做的拷貝，都是利用該程序的一個(gè)必要步驟。因此，當(dāng)與這些復(fù)制行為有關(guān)的權(quán)利只是為了使用戶能對(duì)程序進(jìn)行有效操作的情形下，為稅收目的分析此類交易性質(zhì)就應(yīng)當(dāng)忽略與這些復(fù)制行為有關(guān)的權(quán)利。為這些類型交易而支付的款項(xiàng)應(yīng)作為營(yíng)業(yè)利潤(rùn)按照第7條處理。

解讀：

（1）獲得版權(quán)的權(quán)利——能夠?qū)Τ绦蜻M(jìn)行操作

14.1 將計(jì)算機(jī)程序轉(zhuǎn)讓給受讓人的方法并不重要。例如，受讓人獲得的是含有程序拷貝的計(jì)算機(jī)磁盤，還是直接通過(guò)調(diào)制解調(diào)器連接在他的計(jì)算機(jī)硬盤上獲得程序拷貝，都無(wú)關(guān)緊要。同樣，對(duì)受讓人在軟件使用上可能存在的限制，也是無(wú)關(guān)緊要的。

14.2 復(fù)制計(jì)算機(jī)程序的容易性導(dǎo)致了以下這樣的銷售安排，在此類銷售安排中，受讓人獲得制作多個(gè)程序拷貝僅在其企業(yè)內(nèi)部操作使用的權(quán)利。此類安排一般被稱為“場(chǎng)所許可”、“企業(yè)許可”或“網(wǎng)絡(luò)許可”。盡管這些協(xié)議安排允許制作多個(gè)程序拷貝，根據(jù)許可協(xié)議，此類權(quán)利一般限于那些能夠使受讓人在其計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)上操作該程序目的所必須的，為任何其它目的的復(fù)制行為都是被禁止的。此類安排下支付的款項(xiàng)在大多數(shù)情形下應(yīng)作為按第7條處理的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)。

14.3 另外一類涉及計(jì)算機(jī)軟件的交易情形是較為少見(jiàn)的，這類交易是軟件出版商或計(jì)算機(jī)程序編制人同意提供包含在程序里的思想和原則的情報(bào)，例如邏輯、算法或編程語(yǔ)言或技術(shù)。在這些情況下，如果支付的款項(xiàng)是作為使用或有權(quán)使用秘密方案或不能單獨(dú)授予版權(quán)的有關(guān)工業(yè)、商業(yè)、科學(xué)經(jīng)驗(yàn)的情報(bào)的報(bào)酬時(shí)，該款項(xiàng)可定性為特許權(quán)使用費(fèi)。這與那些一般的情形，即最終用戶為操作目的而取得程序拷貝的情形形成對(duì)照。

14.4軟件版權(quán)所有人與經(jīng)銷商之間的安排經(jīng)常會(huì)授予經(jīng)銷商銷售某種程序的復(fù)制品的權(quán)利而沒(méi)有復(fù)制這種程序的權(quán)利。在這類交易中經(jīng)銷商所獲得的與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利，僅限于商業(yè)中介人銷售軟件程序的復(fù)制品所必需的權(quán)利。在該類交易中，經(jīng)銷商所支付的款項(xiàng)只是為獲得軟件復(fù)制品而不是為了利用軟件版權(quán)中的任何權(quán)利。因此，在一項(xiàng)交易中，如果經(jīng)銷商是為獲得和銷售軟件的復(fù)制品（無(wú)權(quán)復(fù)制軟件）而支付款項(xiàng)，為稅收目的分析該項(xiàng)交易的性質(zhì)時(shí)，對(duì)此種與銷售行為有關(guān)的權(quán)利應(yīng)予忽略。在這類交易中支付的款項(xiàng)應(yīng)按照第7條作為營(yíng)業(yè)利潤(rùn)處理，不論軟件程序的復(fù)制品是通過(guò)有形媒介還是電子方式銷售（經(jīng)銷商無(wú)權(quán)復(fù)制軟件），也不論軟件是否屬于為安裝目的而小規(guī)模定制

15．當(dāng)報(bào)酬是為轉(zhuǎn)讓版權(quán)權(quán)利的全部所有權(quán)目的而支付時(shí)，該款項(xiàng)不構(gòu)成特許權(quán)使用費(fèi)，不適用本條的規(guī)定。但在下列范圍內(nèi)涉及到部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓的情況下，可能仍有一些疑難問(wèn)題存在：

——在特定期限內(nèi)或在有限的區(qū)域內(nèi)獨(dú)占的使用權(quán)利；

——與使用情況有關(guān)的附加報(bào)酬；

——以一次支付大筆總額形式的報(bào)酬。

解讀：

（1）轉(zhuǎn)讓權(quán)利的全部或部分所有權(quán)時(shí)——不是

（2）疑難問(wèn)題：特定時(shí)間地點(diǎn)的獨(dú)占適用；附加報(bào)酬；總額形式的報(bào)酬

16．每種交易情形都取決于其特定的事實(shí)，但總的來(lái)說(shuō)如果支付的款項(xiàng)是為轉(zhuǎn)讓構(gòu)成一項(xiàng)特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利（在涉及地域限制的權(quán)利轉(zhuǎn)讓比涉及時(shí)間限制的權(quán)利轉(zhuǎn)讓更可能出現(xiàn)這種情況），這些款項(xiàng)都可能是第7條規(guī)定的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)或第13條規(guī)定的資本利得，而不是第12條所規(guī)定的特許權(quán)使用費(fèi)。這是基于以下事實(shí)而得出的結(jié)論，即：當(dāng)權(quán)利的所有權(quán)被全部或部分轉(zhuǎn)讓時(shí)，其報(bào)酬不可能是為權(quán)利的使用而支付的。出售交易的基本性質(zhì)，不可能因?yàn)閳?bào)酬的形式、分期支付報(bào)酬的現(xiàn)象而改變，或者根據(jù)多數(shù)國(guó)家的觀點(diǎn)，也不能因?yàn)閳?bào)酬的支付具有或有性這一事實(shí)而改變。

解讀：

（1）轉(zhuǎn)讓就不是特許權(quán)使用費(fèi)

17．軟件報(bào)酬也可能是在混合合同下支付的。此類混合合同的例子包括銷售內(nèi)裝軟件的計(jì)算機(jī)硬件，以及與提供服務(wù)相結(jié)合的軟件使用權(quán)利許可。上述第11段提出的處理關(guān)于專利特許權(quán)使用費(fèi)和專有技術(shù)類似問(wèn)題的方法，同樣適用于計(jì)算機(jī)軟件。如果有必要，應(yīng)對(duì)合同總額按照合同提供的情報(bào)資料或按照合理的比例進(jìn)行分解，再根據(jù)不同部分作出相應(yīng)的稅務(wù)處理。

17.1 上述關(guān)于軟件報(bào)酬的原則也適用于其它種類數(shù)字產(chǎn)品的交易，如影像、聲音或文本等。電子商務(wù)的發(fā)展促使大量這類交易的產(chǎn)生。在決定產(chǎn)生于這些交易的款項(xiàng)是否構(gòu)成特許權(quán)使用費(fèi)時(shí)，要解決的主要問(wèn)題是辨別有關(guān)款項(xiàng)實(shí)質(zhì)上的支付目的。

17.2按照一些國(guó)家的有關(guān)立法中，允許客戶電子下載數(shù)字產(chǎn)品的交易可能構(gòu)成用戶對(duì)版權(quán)的使用，例如，由于合同規(guī)定授予一項(xiàng)制作一份或多份該電子內(nèi)容的拷貝的權(quán)利。如果支付款項(xiàng)的本質(zhì)目的是為了獲得某物（如取得其它種類的合同權(quán)利、數(shù)據(jù)或服務(wù)），而不是為了使用或有權(quán)使用版權(quán)權(quán)利，并且版權(quán)的使用僅限于諸如在用戶的計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)或其它存儲(chǔ)器、執(zhí)行或顯示設(shè)備上下載、存儲(chǔ)和進(jìn)行操作這樣的權(quán)利，則此類版權(quán)使用不應(yīng)影響為了適用“特許權(quán)使用費(fèi)”定義的目的而對(duì)該支付款項(xiàng)性質(zhì)的分析。

17.3 允許客戶（可能是一家企業(yè)）為了自身使用或娛樂(lè)目的通過(guò)計(jì)算機(jī)下載數(shù)字產(chǎn)品（如軟件、影像、聲音或文本）的交易，就屬于這種交易情形。在這些交易中，支付款項(xiàng)的本質(zhì)目的是為了獲得以數(shù)字信號(hào)的形式進(jìn)行傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，因此不構(gòu)成特許權(quán)使用費(fèi)，但可能視不同情況而歸屬第7條或第13條的范疇。如果將數(shù)字信號(hào)復(fù)制到用戶硬盤或其它非暫時(shí)性媒體的行為涉及到根據(jù)有關(guān)法律和合同安排用戶對(duì)版權(quán)的使用，這種復(fù)制僅僅是捕獲和儲(chǔ)存數(shù)字信號(hào)的方法。這種版權(quán)使用對(duì)于所得的分類而言并不重要，因?yàn)樗c支付報(bào)酬的本質(zhì)目的無(wú)關(guān)（即獲得以數(shù)字信號(hào)形式傳輸?shù)臄?shù)據(jù)），該目的是確定特許權(quán)使用費(fèi)定義的決定性因素。同樣，如果根據(jù)有關(guān)法律和合同協(xié)議，制作拷貝被視為是提供者而非客戶對(duì)版權(quán)的使用，那么將此類交易歸類為“特許權(quán)使用費(fèi)”交易也缺乏基礎(chǔ)。

17.4 相比之下，如果收取報(bào)酬的實(shí)質(zhì)是授予使用通過(guò)電子方式下載的某種數(shù)字產(chǎn)品中的版權(quán)的權(quán)利，這種交易將產(chǎn)生特許權(quán)使用費(fèi)。例如，一個(gè)書(shū)籍出版商為了獲得將一幅可用電子方式下載的享有版權(quán)的圖片用于在他正在制作的書(shū)籍封面上的權(quán)利而支付報(bào)酬，就是這種情況。在該交易中，支付報(bào)酬的本質(zhì)目的是為了獲得數(shù)字產(chǎn)品版權(quán)的使用權(quán)，即復(fù)制和傳播該圖片的權(quán)利，而不是僅僅為了獲得該數(shù)字內(nèi)容。

解讀：

（1）如果是得到版權(quán)——特許權(quán)使用費(fèi)

（2）如果只是享用——經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)

18．上述關(guān)于混合合同的處理建議同樣適用于藝術(shù)家的某些表演，尤其是由一個(gè)樂(lè)隊(duì)指揮家指揮的管弦音樂(lè)會(huì)或者音樂(lè)家表演的獨(dú)奏音樂(lè)會(huì)。為音樂(lè)表演以及為任何同步電臺(tái)廣播所支付的費(fèi)用，似乎應(yīng)按第17條的規(guī)定處理。無(wú)論是根據(jù)同一份合同還是另外分開(kāi)的一份合同，如果對(duì)演出進(jìn)行錄制，且藝術(shù)家在合同中約定，根據(jù)藝術(shù)家在音像制品中的版權(quán)，其就音像制品的出售或公開(kāi)播放取得特許權(quán)使用費(fèi)，那么藝術(shù)家取得的構(gòu)成特許權(quán)使用費(fèi)的那部分報(bào)酬，應(yīng)按第12條的規(guī)定處理。然而，無(wú)論是由于相關(guān)版權(quán)法或是合同條款的規(guī)定，如果音像制品中的版權(quán)屬于藝術(shù)家與其簽訂合同同意向其提供服務(wù)（即錄音過(guò)程中的音樂(lè)表演）的某個(gè)人，或者該版權(quán)屬于第三方，那么根據(jù)這種合同支付的款項(xiàng)將適用第7條（例如，如果在支付款項(xiàng)來(lái)源國(guó)外進(jìn)行表演）或者第17條，而不適用本條，即使這些報(bào)酬數(shù)額是依照該音像制品的銷售規(guī)模而定的。

解讀：

（1）錄制——特許權(quán)使用費(fèi)

19．需要進(jìn)一步指出的是，為礦藏、資源或其它自然資源的開(kāi)采工作而支付的固定或不固定的報(bào)酬應(yīng)按第6條的規(guī)定處理，而不適用本條。

解讀：

（1）開(kāi)采工作支付的報(bào)酬——第6條

第三款、正文

如果特許權(quán)使用費(fèi)受益所有人是締約國(guó)一方的居民，在特許權(quán)使用費(fèi)發(fā)生的締約國(guó)另一方，通過(guò)設(shè)在該締約國(guó)另一方的常設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行營(yíng)業(yè)，且據(jù)以支付該特許權(quán)使用費(fèi)的權(quán)利或財(cái)產(chǎn)與該常設(shè)機(jī)構(gòu)有實(shí)際聯(lián)系，則不適用第一款的規(guī)定。在這種情況下，應(yīng)適用第七條的規(guī)定。

解讀：

（1）如果受益所有人是A國(guó)居民，在 特許權(quán)使用費(fèi)發(fā)生的B國(guó)，通過(guò)設(shè)在B國(guó)的常設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行營(yíng)業(yè)，且據(jù)以支付特許權(quán)使用費(fèi)的權(quán)利或財(cái)產(chǎn)與該P(yáng)E有實(shí)際聯(lián)系，適用第7條規(guī)定

四、由于支付特許權(quán)使用費(fèi)的人與受益所有人之間或他們與其他人之間的特殊關(guān)系，就有關(guān)使用、權(quán)利或信息支付的特許權(quán)使用費(fèi)數(shù)額超出支付人與受益所有人沒(méi)有上述關(guān)系所能同意的數(shù)額時(shí)，本條規(guī)定應(yīng)僅適用于后來(lái)提及的數(shù)額。在這種情況下，該支付款項(xiàng)的超出部分，仍應(yīng)按各締約國(guó)的法律征稅，但應(yīng)適當(dāng)考慮本協(xié)定的其它規(guī)定。