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二、根據《國家稅務總局關于印發內地和香港避免雙重征稅安排文本并請做好執行準備的通知》(國稅函〔2006〕884號)第五條規定:“一、在本安排中,‘常設機構’一語是指企業進行全部或部分營業的固定營業場所。
二、‘常設機構’一語特別包括:
(一)管理場所;
(二)分支機構;
(三)辦事處;
(四)工廠;
(五)作業場所;
(六)礦場、油井或氣井、采石場或者其它開采自然資源的場所。
三、‘常設機構’一語還包括:
(一)建筑工地,建筑、裝配或安裝工程,或者與其有關的監督管理活動,但僅以該工地、工程或活動連續六個月以上的為限;
(二)一方企業直接或者通過雇員或者雇用的其它人員,在另一方為同一個項目或者相關聯的項目提供的勞務,包括咨詢勞務,僅以在任何十二個月中連續或累計超過六個月的為限。
四、雖有本條上述規定,‘常設機構’一語應認為不包括:
(一)專為儲存、陳列或者交付本企業貨物或者商品的目的而使用的設施;
(二)專為儲存、陳列或者交付的目的而保存本企業貨物或者商品的庫存;
(三)專為另一企業加工的目的而保存本企業貨物或者商品的庫存;
(四)專為本企業采購貨物或者商品,或者搜集信息的目的所設的固定營業場所;
(五)專為本企業進行其它準備性或輔助性活動的目的所設的固定營業場所;
(六)專為本款第(一)項至第(五)項活動的結合所設的固定營業場所,但這種結合所產生的該固定營業場所的全部活動應屬于準備性質或輔助性質。
五、雖有本條第一款和第二款的規定,當一個人(除適用第六款規定的獨立代理人以外)在一方代表另一方的企業進行活動,有權并經常行使這種權力以該企業的名義簽訂合同,這個人為該企業進行的任何活動,應認為該企業在該一方設有常設機構。除非這個人通過固定營業場所進行的活動限于第四款的規定,按照該款規定,不應認為該固定營業場所是常設機構。
六、一方企業僅通過按常規經營本身業務的經紀人、一般傭金代理人或者任何其它獨立代理人在另一方進行營業,不應認為在該另一方設有常設機構。但如果這個代理人的活動全部或幾乎全部代表該企業,不應認為是本款所指的獨立代理人。
七、一方居民公司,控制或被控制于另一方居民公司或者在該另一方進行營業的公司(不論是否通過常設機構),此項事實不能據以使任何一方公司構成另一方公司的常設機構。”
三、根據《國家稅務總局關于稅收協定執行若干問題的公告》(國家稅務總局公告2018年第11號)規定:“一、不具有法人資格的中外合作辦學機構,以及中外合作辦學項目中開展教育教學活動的場所構成稅收協定締約對方居民在中國的常設機構。
常設機構條款中關于勞務活動構成常設機構的表述為‘在任何十二個月中連續或累計超過六個月’的,按照‘在任何十二個月中連續或累計超過183天’的表述執行。”
四、根據《非居民承包工程作業和提供勞務稅收管理暫行辦法》(國家稅務總局令第19號)第十四條規定:“工程價款或勞務費的支付人所在地縣(區)以上主管稅務機關根據附件1及非居民企業申報納稅證明資料或其他信息,確定符合企業所得稅法實施條例第一百零六條所列指定扣繳的三種情形之一的,可指定工程價款或勞務費的支付人為扣繳義務人,并將《非居民企業承包工程作業和提供勞務企業所得稅扣繳義務通知書》送達被指定方。”
因此,內地企業應按照上述規定判定香港企業是否在境內構成常設機構,如構成常設機構,則應為其代扣代繳企業所得稅。如有國家稅務總局令第19號2009年第19號文件第十四條規定所涉及的相關情況,可以由縣級以上稅務機關指定扣繳義務人。