國家外匯管理局各省、自治區、直轄市分局、外匯管理部，深圳、大連、青島、廈門、寧波市分局；各中資外匯指定銀行：
為充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，支持國家“走出去”戰略的實施，充分利用國際國內兩種資源、兩個市場，進一步簡化和便利境內居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，切實服務實體經濟發展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度，根據《中華人民共和國外匯管理條例》等規定，現就境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題通知如下：
一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。
本通知所稱“返程投資”，是指境內居民直接或間接通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內設立外商投資企業或項目（以下簡稱外商投資企業），并取得所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。
本通知所稱“境內機構”，是指中國境內依法設立的企業事業法人以及其他經濟組織；“境內居民個人”是指持有中國境內居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民，以及雖無中國境內合法身份證件、但因經濟利益關系在中國境內習慣性居住的境外個人。
本通知所稱“控制”，是指境內居民通過收購、信托、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權。
二、國家外匯管理局及其分支機構（以下簡稱外匯局）對境內居民設立特殊目的公司實行登記管理。境內居民個人設立的特殊目的公司登記及相關外匯管理，按本通知執行。境內機構設立的特殊目的公司登記及相關外匯管理，按現行規定和本通知執行。
三、境內居民以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續。境內居民以境內合法資產或權益出資的，應向注冊地外匯局或者境內企業資產或權益所在地外匯局申請辦理登記；境內居民以境外合法資產或權益出資的，應向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
境內居民個人應提交以下真實性證明材料辦理境外投資外匯登記手續：
（一）書面申請與《境內居民個人境外投資外匯登記表》。
（二）個人身份證明文件。
（三）特殊目的公司登記注冊文件及股東或實際控制人證明文件（如股東名冊、認繳人名冊等）。
（四）境內外企業權力機構同意境外投融資的決議書（企業尚未設立的，提供權益所有人同意境外投融資的書面說明）。
（五）境內居民個人直接或間接持有的擬境外投融資境內企業資產或權益，或者合法持有境外資產或權益的證明文件。
（六）在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補充材料。
境內機構按《國家外匯管理局關于發布<境內機構境外直接投資外匯管理規定>的通知》（匯發[2009]30號）等相關規定辦理境外投資外匯登記手續。
境內居民辦理境外投資外匯登記后，方可辦理后續業務。
四、境內居民及其設立的特殊目的公司，不得危害我國國家主權、安全和社會公共利益；不得違反我國法律法規；不得損害我國與有關國家（地區）關系；不得違反我國對外締結的國際條約；不得涉及我國禁止出口的技術或產品。
境外特殊目的公司登記不具有證明其投融資行為已符合行業主管部門合法合規的效力。
五、已登記境外特殊目的公司發生境內居民個人股東、名稱、經營期限等基本信息變更，或發生境內居民個人增資、減資、股權轉讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續。
境內居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續業務（含利潤、紅利匯回）。
六、非上市特殊目的公司以本企業股權或期權等為標的，對其直接或間接控制的境內企業的董事、監事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關系的員工進行權益激勵的，相關境內居民個人在行權前可提交以下材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續：
（一）書面申請與《境內居民個人境外投資外匯登記表》。
（二）已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業務登記憑證。
（三）相關境內企業出具的個人與其雇傭或勞動關系證明材料。
（四）特殊目的公司或其實際控制人出具的能夠證明所涉權益激勵真實性的證明材料。
（五）在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補充材料。
境內居民個人參與境外上市公司股權激勵計劃按相關外匯管理規定辦理。
七、特殊目的公司完成境外融資后，融資資金如調回境內使用的，應遵守中國外商投資和外債管理等相關規定。返程投資設立的外商投資企業應按照現行外商直接投資外匯管理規定辦理相關外匯登記手續，并應如實披露股東的實際控制人等有關信息。
八、境內居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調回境內的，應按照經常項目外匯管理規定辦理；資本變動外匯收入調回境內的，應按照資本項目外匯管理規定辦理。
九、因轉股、破產、解散、清算、經營期滿、身份變更等原因造成境內居民不再持有已登記的特殊目的公司權益的，或者不再屬于需要辦理特殊目的公司登記的，應提交相關真實性證明材料及時到外匯局辦理變更或注銷登記手續。
十、境內居民直接或間接控制的境內企業，可在真實、合理需求的基礎上按現行規定向其已登記的特殊目的公司放款。
十一、境內居民可在真實、合理需求的基礎上購匯匯出資金用于特殊目的公司設立、股份回購或退市等。
十二、本通知實施前，境內居民以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的，境內居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規定的，依法進行行政處罰。
十三、境內居民與境外特殊目的公司之間的跨境收支，應按現行規定辦理國際收支統計申報。
十四、外匯局定期分析境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資整體情況，密切關注其對國際收支的影響，并加強對境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資的事中、事后監管。
十五、境內居民或其直接、間接控制的境內企業通過虛假或構造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰。
境內居民未按規定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（五）項進行處罰。
在境內居民未按規定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業實際控制人信息或虛假承諾的情況下，若發生資金流出，外匯局根據《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰；若發生資金流入或結匯，根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條進行處罰。
境內居民與特殊目的公司相關跨境收支未按規定辦理國際收支統計申報的，外匯局根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（一）項進行處罰。
十六、本通知自發布之日起實施。《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75號）同時廢止。之前相關規定與本通知內容不一致的，以本通知為準。
國家外匯管理局各分局、外匯管理部接到本通知后，應及時轉發轄內中心支局、支局、城市商業銀行、農村商業銀行、外資銀行、農村合作銀行；各中資銀行接到通知后，應及時轉發所轄各分支機構。執行中如遇問題，請及時向國家外匯管理局資本項目管理司反饋。
附件：1. 返程投資外匯管理所涉業務操作指引
2. 資本項目直接投資外匯業務申請表
國家外匯管理局
2014年7月4日
]]>離岸結構下融資中經修訂、重述的公司組織大綱和公司章程是關鍵文件之一。中國《公司法》規定，設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、監事、高級管理人員具有約束力。由此可見，公司章程是關于公司組織和行為的基本規范，它不僅是公司內部的自治規則，也是國家管理公司的重要依據。同時，中國《公司法》也規定了公司章程的法定記載事項，比如公司名稱和住所，公司經營范圍，公司注冊資本，股東的姓名或者名稱，股東的出資方式、出資額和出資時間等。
據此，不難得出公司章程的重要地位和作用。首先，它是公司設立最主要的條件和最重要的文件。公司的設立以訂立公司章程開始，它確定了公司的基本權利和義務，規定了公司的組織和活動原則，是公司對外經營交往的基本法律依據。其次，公司章程往往對股東之間的權利義務關系進行了明確的界定，成為解決股權糾紛的有力憑據。
公司章程是對公司法基本原則的個性化和具體化，是對公司法規定的補充和完善，是對與公司相關的各方主體利益的協調與平衡。公司章程之于公司，猶如憲法對于國家一樣重要。
離岸結構下，在中國開展風險投資業務的特殊目的公司經常選擇開曼群島、英屬維爾京群島和中國香港特別行政區作為管轄地區。主要有四個原因：第一，這些轄區為普通法管轄地區，便于執行購股協議（SPA）和其他交易協議，同時允許企業在多個交易所公開上市。第二，相對于中國公司法而言，普通法對公司設立和運作的限制較少，具有靈活性。第三，在開曼、維京等普通法域，公司法領域的立法已經處于比較健全和成熟的階段。第四，也是最重要的，中國《公司法》明確規定了同股同權的原則，只允許公司發行一種類型的股票，不允許也不承認風險投資交易中常見的某些股東優先權；而在普通法域則承認股權的分類和優先股的創設。因此，多數情況下，涉及境外風險投資者的交易都會盡可能的選擇在離岸法域進行；尤其是在開曼設立的公司，由于可以在香港上市而備受廣大投資者的青睞。
風險投資者會要求中國公司的創始人進行“返程”投資，從而使該公司的投資決策能夠從離岸特殊目的公司作出。返程的第一步是要中方股東會與特殊目的公司進行股權置換，以使中國項目公司成離岸特殊目的公司的全資子公司。這樣的好處是，使離岸投資通過離岸首次公開發行或者產權交易，避開中國相關部門的監管審批。但是，外商投資必須遵守中國在《外商投資產業指導目錄》中規定的四類投資（鼓勵類、允許類、限制類、禁止類），而要避開相關機構對限制類投資部門的監管是非常復雜的。
當然，近幾年，中國政府出臺了針對“返程”投資的主體資格的諸多限制，對離岸交易提出了新的挑戰。國家外匯管理局2005年發布的75號文《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》對“返程”投資作了十分寬泛的解釋，不僅包括外國投資者并購境內公司，也包括新浪模式下獨資企業和境內公司的合作關系。2007年，外管局發布了106號文《關于印發〈國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知〉操作規程的通知》，要求特殊目的公司（包括將現有境外投資項目重組而形成的以及收購境內目標企業而設立的）必須有三年的經營期限。而商務部2006年頒布的10號文《關于外國投資者并購境內企業的規定》，對外國投資者對境內企業的股權并購和資產并購都設置了非常繁瑣的審批程序。其中，涉及特殊目的公司的股權置換需要經過商務部、證監會、工商局、外管局等多家部門的審批。
盡管如此，只要離岸結構是可行的，投資者的偏好仍是在普通法域內設立公司。不同管轄區對公司章程有著不同的要求。在開曼、維京和中國香港設立的公司的章程通常采用正式格式，需要在適當的政府機構備案方可生效，其形式也因公司注冊成立地點而不同。在本文中，我們就開曼的公司章程進行簡單的介紹。該管轄地區的各種組織，均適用《公司法》。
一般情況下，進行融資（包括新證券或條款變動）時需要對之前的公司章程進行修訂。公司的股本由授權股份和發行股份組成。新發行來自授權股份。因此，可用的未發行授權股份，應足以滿足新發行的規模以及目前發行后擬進行的所有發行。由于公司股份的面值金額較低（通常為0.01美元或0.0001美元），開曼群島公司的首期授權股本通常為5萬美元。開曼群島模式下的公司章程由兩部分組成：組織大綱和公司章程。新發行還要求對公司的股本進行重新分類和資本結構調整。
公司組織大綱需遵守正式格式，就《公司法》要求的與公司有關的基本信息做出決定，包括成交前的公司名稱、注冊辦公室、目標、公司成員責任、股本等。就授權資本而言，公司轄區的法律可能包含與最低面值和“牌照費”有關的要求，該等面值和“牌照費”可能依授權資本額而不同。
新發行時，與新證券優先權有關的規定，是對公司以前章程進行的不可避免的變動。這些優先權與《投資者權利協議》、《優先購買權與共同出售協議》和《表決權協議》等交易協議中的優先權規定保持一致。修訂《公司組織大綱和公司章程》，需要公司股東通過特別決議決定，在成交前對各項變動進行批準。股東為此目的批準的決議，需要交公司注冊處處長備案。
公司章程涉及到優先股的復雜結構，并列出了若干關鍵權利，如分紅、清算優先權、表決權、保護性條款、反稀釋條款、贖回權條款等，這些都是公司章程中的重要條款和必不可少的內容。鑒于我們在之前的文章中已經詳細闡述過，不再贅述。
通過本期的文章，我們可以看出，公司章程在公司的融資中至關重要，因為其涉及了優先股的各方面權益，應當引起公司和投資者的足夠重視。
（作者系美國必百瑞律師事務所主管合伙人）
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