2015年3月18日，國家稅務(wù)總局（以下簡稱“稅務(wù)總局”）公布了《關(guān)于企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費用有關(guān)企業(yè)所得稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第16號，以下簡稱“16號公告”）及其解讀（以下簡稱：總局公告解讀）1，進一步明確了企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費用相關(guān)的轉(zhuǎn)讓定價問題。16號公告所涵蓋的內(nèi)容包括所有向境外關(guān)聯(lián)方支付的費用，因此其范圍比之前的146號文所規(guī)定的服務(wù)費和特許權(quán)使用費更廣。針對企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費用，16號公告在繼續(xù)強調(diào)相關(guān)交易應(yīng)當(dāng)符合獨立交易原則的同時，又規(guī)定了四類費用“在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除”。我們認(rèn)為，16號公告是稅務(wù)總局的又一項落實稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移（BEPS）行動計劃的重要舉措。
16號公告發(fā)布背景
我們曾于去年報道了稅務(wù)總局在2014年3月就集團內(nèi)勞務(wù)和管理費問題向聯(lián)合國提交了聲明2，重申了對于關(guān)聯(lián)勞務(wù)的服務(wù)費收支必須符合獨立交易原則，并明確了企業(yè)之間支付的管理費一般與股東活動有關(guān)，因此在計算所得稅時不得扣除。隨后，稅務(wù)總局發(fā)布了《關(guān)于對外支付大額費用反避稅調(diào)查的通知》（稅總辦發(fā)[2014]146號，“146號文”），要求各地稅務(wù)機關(guān)就所屬企業(yè)對境外關(guān)聯(lián)方支付大額服務(wù)費或特許權(quán)使用費的情況開展摸底排查3，并將檢查結(jié)果上報稅務(wù)總局4。此次16號公告涵 蓋 了 稅 務(wù) 總 局 早 些 時候向聯(lián)合國提交的聲明中所闡述的觀點，并為基層稅務(wù)機關(guān)審查集團間對外支付提供進一步的指引。16號公告的出臺無疑使得“境外關(guān)聯(lián)支付”這一熱門話題再次升溫。
如果說146號文是在全球各國逐步實施BEPS行動計劃的大環(huán)境下，稅務(wù)總局在全國范圍內(nèi)開展的一次有關(guān)“對外支付大額費用”的摸底排查，16號公告可以被認(rèn)為是此次摸底排查后稅務(wù)總局對于基層稅務(wù)機關(guān)如何管理“境外關(guān)聯(lián)支付”相關(guān)BEPS問題做出的進一步指引。
獨立交易原則和真實性測試
16號公告規(guī)定，企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費用應(yīng)當(dāng)符合獨立交易原則，并按照稅務(wù)機關(guān)的要求提供其與關(guān)聯(lián)方簽訂的合同或協(xié)議，以及證明交易真實發(fā)生并符合獨立交易原則的相關(guān)資料。
根據(jù)總局公告解讀：“企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費用，是企業(yè)的經(jīng)營行為，無需經(jīng)過稅務(wù)機關(guān)審核后支付。但主管稅務(wù)機關(guān)可以根據(jù)情況，要求企業(yè)限期提供其與關(guān)聯(lián)方簽訂的合同或協(xié)議，以及證明交易真實發(fā)生并符合獨立交易原則的相關(guān)資料，以備檢查確定該支付是否符合獨立交易原則。對未按照獨立交易原則向境外關(guān)聯(lián)方支付費用的，稅務(wù)機關(guān)可以進行調(diào)整。”
16號公告第七條指出，“根據(jù)企業(yè)所得稅法實施條例第一百二十三條的規(guī)定，企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費用不符合獨立交易原則的，稅務(wù)機關(guān)可以在該業(yè)務(wù)發(fā)生的納稅年度起10年內(nèi)，實施特別納稅調(diào)整。”
四類費用“不得扣除”
境外關(guān)聯(lián)方不適格——不得扣除
16號公告第三條規(guī)定：“企業(yè)向未履行功能、承擔(dān)風(fēng)險，無實質(zhì)性經(jīng)營活動的境外關(guān)聯(lián)方支付的費用，在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除”。然而，對于稅務(wù)機關(guān)將會通過何種方式認(rèn)定境外關(guān)聯(lián)方有無履行功能、承擔(dān)風(fēng)險，或有無實質(zhì)性經(jīng)營活動，16號公告本身并沒有給出清晰的操作性指引。例如，針對僅承擔(dān)集團內(nèi)部企業(yè)之間的結(jié)算功能，并不實際提供其他集團內(nèi)部勞務(wù)的境外關(guān)聯(lián)方，稅務(wù)機關(guān)是否會對此類安排進行整體評估，分析相關(guān)交易的合理性，還是直接認(rèn)定向僅承擔(dān)結(jié)算功能但不實際提供勞務(wù)的境外關(guān)聯(lián)方支付的費用不得在稅前扣除，目前尚不清楚。
勞務(wù)費用不適格——不得扣除
稅務(wù)總局在16號公告及其解讀中指出，企業(yè)因接受境外關(guān)聯(lián)方提供勞務(wù)而支付費用，該勞務(wù)應(yīng)當(dāng)能夠使企業(yè)獲得直接或者間接經(jīng)濟利益。企業(yè)接受受益性勞務(wù)，可以按照獨立交易原則支付費用；接受非受益性勞務(wù)而支付的費用，在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除。
16號公告第四條規(guī)定，企業(yè)因接受下列勞務(wù)而向境外關(guān)聯(lián)方支付的費用，在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除：
（一）與企業(yè)承擔(dān)功能風(fēng)險或者經(jīng)營無關(guān)的勞務(wù)活動；
之前的146號文對這類存在避稅嫌疑的服務(wù)費支付有類似的規(guī)定5；稅務(wù)總局在此前遞交聯(lián)合國的聲明中也曾對服務(wù)費的“必要性測試”進行了說明，比如，對于位于中國的承擔(dān)簡單功能的生產(chǎn)企業(yè)，可能并不需要境外母公司為該子公司提供的高端咨詢及法律服務(wù)。
（二）關(guān)聯(lián)方為保障企業(yè)直接或者間接投資方的投資利益，對企業(yè)實施的控制、管理和監(jiān)督等勞務(wù)活動；我們認(rèn)為第二種情況主要針對股東活動，稅務(wù)總局在此前遞交聯(lián)合國的聲明6和146號文7中均有說明。
（三）關(guān)聯(lián)方提供的，企業(yè)已經(jīng)向第三方購買或者已經(jīng)自行實施的勞務(wù)活動；
第三種情況需要對服務(wù)費進行“重復(fù)性測試”，也是之前的146號文所關(guān)注的重點。《經(jīng)合組織跨國企業(yè)與稅務(wù)機關(guān)轉(zhuǎn)讓定價指南》（以下簡稱《經(jīng)合組織轉(zhuǎn)讓定價指南》）也指出重復(fù)活動不應(yīng)認(rèn)定為集團內(nèi)勞務(wù)，但《經(jīng)合組織轉(zhuǎn)讓定價指南》通過舉例說明的方式，給出了兩種例外情況。中國稅務(wù)機關(guān)在實踐判定中是否也會讓一些“例外情況”允許稅前扣除，還需要進一步觀察。
（四）企業(yè)雖由于附屬于某個集團而獲得額外收益，但并未接受集團內(nèi)關(guān)聯(lián)方實施的針對該企業(yè)的具體勞務(wù)活動；
第四種情況在16號公告中第一次被提及。我們認(rèn)為，這一規(guī)定與《經(jīng)合組織轉(zhuǎn)讓定價指南》中關(guān)于“附帶性利益”8和“被動關(guān)聯(lián)”9的定義有相類似的地方。但在實踐中，稅務(wù)機關(guān)將如何運用本條款的規(guī)定還有待觀察。
（五）已經(jīng)在其他關(guān)聯(lián)交易中獲得補償?shù)膭趧?wù)活動；
對于第五種情況，需要從“補償性測試”的角度對服務(wù)費進行分析。這與之前146號文的規(guī)定是一致的。
（六）其他不能為企業(yè)帶來直接或者間接經(jīng)濟利益的勞務(wù)活動。
第六點屬于兜底性條款，包括企業(yè)接受其他非受益性勞務(wù)而支付的費用，在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時均不得扣除。
向僅擁有無形資產(chǎn)法律所有權(quán)而未對其價值創(chuàng)造做出貢獻的關(guān)聯(lián)方支付不符合獨立交易原則的特許權(quán)使用費——不得扣除
16號公告第五條規(guī)定：“企業(yè)使用境外關(guān)聯(lián)方提供的無形資產(chǎn)需支付特許權(quán)使用費的，應(yīng)當(dāng)考慮關(guān)聯(lián)各方對該無形資產(chǎn)價值創(chuàng)造的貢獻程度，確定各自應(yīng)當(dāng)享有的經(jīng)濟利益。企業(yè)向僅擁有無形資產(chǎn)法律所有權(quán)而未對其價值創(chuàng)造做出貢獻的關(guān)聯(lián)方支付特許權(quán)使用費，不符合獨立交易原則的，在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除。”
總局公告解讀進一步明確：企業(yè)需向境外關(guān)聯(lián)方支付技術(shù)、品牌等無形資產(chǎn)特許權(quán)使用費的，應(yīng)當(dāng)通過分析關(guān)聯(lián)各方在該無形資產(chǎn)的開發(fā)、價值提升、維護、保護、應(yīng)用和推廣中履行的功能、投入的資產(chǎn)及承擔(dān)的風(fēng)險，判定關(guān)聯(lián)各方對該無形資產(chǎn)價值創(chuàng)造的貢獻程度，以確定各自應(yīng)當(dāng)享有的經(jīng)濟利益，并按照獨立交易原則確定企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)向境外關(guān)聯(lián)方支付特許權(quán)使用費，應(yīng)當(dāng)支付多少特許權(quán)使用費。企業(yè)向僅擁有無形資產(chǎn)法律所有權(quán)而未對其價值創(chuàng)造做出貢獻的關(guān)聯(lián)方支付特許權(quán)使用費，不符合獨立交易原則的，在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除。例如，境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)使用境外關(guān)聯(lián)方的商標(biāo)或品牌進行房地產(chǎn)開發(fā)，如果該商標(biāo)或品牌是境內(nèi)企業(yè)在開發(fā)房地產(chǎn)過程中逐步得到市場認(rèn)可，并由境內(nèi)企業(yè)加以維護和推廣，實現(xiàn)價值提升的，則按照獨立交易原則，境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付的特許權(quán)使用費，在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除。”
我們認(rèn)為，16號公告第五條的規(guī)定直接體現(xiàn)了BEPS第8項行動計劃《無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價指引》2014年報告的成果。對于特許權(quán)使用費的交易，16號公告要求分析關(guān)聯(lián)各方在該無形資產(chǎn)的開發(fā)、價值提升、維護、保護、應(yīng)用和推廣中履行的功能、投入的資產(chǎn)及承擔(dān)的風(fēng)險，這與BEPS上述報告中對涉及無形資產(chǎn)“開發(fā)、提升、維護、保護以及利用的交易”的表述相吻合。需要特別指出的是，BEPS報告認(rèn)為：無形資產(chǎn)的法律所有人所獲得的回報取決于其執(zhí)行的職能、適用的資產(chǎn)和承擔(dān)的風(fēng)險，并不否認(rèn)法律所有人根據(jù)法律或合同權(quán)利在最初向被許可人收取費用。但16號公告表明中國稅務(wù)機關(guān)對該問題采取更為嚴(yán)厲的立場：企業(yè)向沒有對價值創(chuàng)造做出貢獻的無形資產(chǎn)境外法律所有人支付特許權(quán)使用費，可能存在相關(guān)費用不得扣除的風(fēng)險。我們觀察到實踐中，部分跨國企業(yè)會采用無形資產(chǎn)雙重或多重許可的安排。比如，集團總公司先將無形資產(chǎn)許可給A國的成員企業(yè)，由后者向集團子公司再許可使用相關(guān)無形資產(chǎn)。A國成員企業(yè)在收到關(guān)聯(lián)方的特許權(quán)使用費后，再向集團總公司轉(zhuǎn)移支付。對于這類安排，稅務(wù)機關(guān)是否會直接援引16號公告第五條的規(guī)定，認(rèn)為企業(yè)向上述A國關(guān)聯(lián)方支付的特許權(quán)使用費不能在稅前扣除還有待觀察。
另一方面，對于判定關(guān)聯(lián)各方對無形資產(chǎn)價值創(chuàng)造的貢獻程度是一個復(fù)雜的過程，對此16號公告本身并沒有給出清晰的指引。但可以確定的是，對于向那些在避稅地或低稅率國家和地區(qū)，僅擁有無形資產(chǎn)法律所有權(quán)的境外關(guān)聯(lián)方支付特許權(quán)使用費，將會成為今后稅務(wù)機關(guān)重點審查的對象。16號公告要求分析關(guān)聯(lián)各方對無形資產(chǎn)價值創(chuàng)造的貢獻程度，也間接說明了稅務(wù)機關(guān)會更多地運用利潤分割法，進行納稅評估。
因融資上市活動所產(chǎn)生的附帶利益向境外關(guān)聯(lián)方支付的特許權(quán)使用費——不得扣除
16號公告第六條規(guī)定：“企業(yè)以融資上市為主要目的，在境外成立控股公司或者融資公司，因融資上市活動所產(chǎn)生的附帶利益向境外關(guān)聯(lián)方支付的特許權(quán)使用費，在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除。”
我們認(rèn)為，本條規(guī)定對于部分在海外上市，但主要業(yè)務(wù)在中國境內(nèi)的企業(yè)可能造成一定的影響。稅務(wù)機關(guān)可能根據(jù)該條規(guī)定認(rèn)為，僅僅在企業(yè)宣傳資料上列明境外公司的名稱、股票代碼等信息，并不能成為境外關(guān)聯(lián)企業(yè)向境內(nèi)企業(yè)收取特許權(quán)使用費的理由。相關(guān)費用在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除。
注意要點
16號公告中列舉的四類費用“不得扣除”，目前尚不清楚稅務(wù)機關(guān)是否必須啟動正式的轉(zhuǎn)讓定價調(diào)查程序來進行特別納稅調(diào)整。可以預(yù)見的是，在年度納稅申報匯算清繳中對于某項境外關(guān)聯(lián)支付是否可以在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時扣除，稅企雙方很可能會持不同意見。基層稅務(wù)機關(guān)可能要求企業(yè)就相關(guān)問題進行自行評估與調(diào)整。
需要指出的是，根據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)通過轉(zhuǎn)讓定價調(diào)查，對企業(yè)實施調(diào)整，涉及企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付利息、租金、特許權(quán)使用費等已扣繳的稅款（即預(yù)提所得稅），不再做相應(yīng)調(diào)整。對此，企業(yè)可能需要考慮可否通過申請啟動相互協(xié)商程序，解決國際重復(fù)征稅問題。但如果稅務(wù)機關(guān)并非通過轉(zhuǎn)讓定價調(diào)查進行特別納稅調(diào)整，而是直接根據(jù)國內(nèi)法，認(rèn)定相關(guān)費用在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除，企業(yè)及其境外關(guān)聯(lián)方是否還能根據(jù)稅收協(xié)定的規(guī)定，申請啟動相互協(xié)商程序，還需要針對個案進行探討。
盡管尚不清楚基層稅務(wù)機關(guān)在操作層面將如何執(zhí)行16號公告，但毋庸置疑的是，稅務(wù)總局對于企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)支付費用將會進一步加強監(jiān)管力度。對此，我們建議跨國集團有必要采取以下措施，以更好的監(jiān)控中國成員企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付款項的稅務(wù)風(fēng)險：
注釋：