離岸公司與國際融資

作者：浙江金道律師事務(wù)所 申柱石

前 言

　　近年來，中國經(jīng)濟(jì)與法律領(lǐng)域中出現(xiàn)了一個新名詞“離岸公司”，并且其出現(xiàn)的頻率越來越高，還時常閃爍在經(jīng)濟(jì)與法律的熱點事件之中。例如近期的巨人集團(tuán)通過在開曼群島注冊的離岸公司在美國上市，史玉柱從一個“著名的失敗者”重新成為成功的典范；以及法國達(dá)能公司與娃哈哈的糾紛中，達(dá)能突然在境外起訴與娃哈哈有關(guān)的十一家在英屬維爾京群島和薩摩亞注冊的離岸公司，并經(jīng)法院裁定由四大會計師事務(wù)所托管這十一家離岸公司的事件，無一不吸引著人們強(qiáng)烈的關(guān)注，也激發(fā)了經(jīng)濟(jì)與法律工作者深入研究該課題的興趣。

實際上，離岸公司已經(jīng)在我國快速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占據(jù)了重要的地位。不僅我國目前對外投資目的地國家和地區(qū)中，香港、英屬維爾京群島和開曼公司始終保持前三名，而且在我國每年吸引的外商投資中，來源于上述幾個著名離岸地的投資也常年名列前茅。另外，在我國龐大的進(jìn)出口貿(mào)易中，離岸公司作為進(jìn)口商或出口商，已經(jīng)成為我國企業(yè)的重要貿(mào)易相對方。可以說，離岸公司已經(jīng)成為我國對外經(jīng)濟(jì)活動中不可或缺的重要部分。

然而，對于跨國公司已經(jīng)成熟應(yīng)用多年的離岸公司工具，我國的研究起步較晚，對其缺乏深入和全面的了解，特別是眾多媒體在涉及離岸公司的報道中，常常側(cè)重于其負(fù)面影響。例如，2005年國家稅務(wù)總局一位處級官員提到在中國的外商投資企業(yè)利用離岸公司的轉(zhuǎn)移定價功能，造成中國每年的稅收損失超過三百億元的講話，以及商務(wù)部官員關(guān)于外逃貪官通過離岸公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的訪談，都被幾乎所有的平面及網(wǎng)絡(luò)媒體著重報道和轉(zhuǎn)載。從而導(dǎo)致在大多數(shù)人眼中，離岸公司成了跨國公司偷逃稅的操作工具，或者貪腐官員轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的手段。

誠然，離岸公司的某些特點確實使其具有避稅和隱性持有資產(chǎn)的功能。但是，如果對離岸公司現(xiàn)象的理解，僅僅停留在這個層面，進(jìn)而對離岸公司敬而遠(yuǎn)之甚至一概否定，那么導(dǎo)致我們對越來越多與離岸公司相關(guān)的的經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象，作出片面的甚至錯誤的判斷。這不僅不利于我國吸引外資和科學(xué)管理，而且更會對中國企業(yè)走向國際市場，產(chǎn)生嚴(yán)重的阻礙。

作為一名長期從事離岸公司業(yè)務(wù)操作的法律從業(yè)者，筆者認(rèn)為目前我國經(jīng)濟(jì)與法律界均十分有必要對離岸公司進(jìn)行更加深入全面的研究，了解離岸公司特點，并對宣傳其優(yōu)勢和風(fēng)險。不僅讓人與離岸公司打交道時做到心中有底，而且讓有志于對外發(fā)展的企業(yè)經(jīng)營者，更好地利用離岸公司。

本文結(jié)合海外上市、項目融資和風(fēng)險投資等活動，來介紹離岸公司部分特點及具體應(yīng)用方式。

離岸公司簡介

　　離岸公司在廣義上的定義，就是公司的注冊地和實際經(jīng)營管理地分離的公司，也就是其經(jīng)營管理活動全部在注冊地以外的公司類型。本文所討論的離岸公司，特指注冊在一些“離岸綠洲”的公司。所謂“離岸綠洲”，指的是中國香港、英屬維爾京群島、開曼、百慕大、美國內(nèi)華達(dá)州等三十多個國家和地區(qū)，它們施行特殊的法律和經(jīng)濟(jì)管理模式，使在當(dāng)?shù)刈缘墓窘?jīng)營者，無需在注冊地實際經(jīng)營，卻可以獲得在其他國家和地區(qū)不可想象的經(jīng)營優(yōu)勢和法律保護(hù)。
概括來說，“離岸綠洲”公司法一般具有以下幾個共性：
1、“離岸公司”無需在注冊當(dāng)?shù)亟?jīng)營，甚至允許多年完全不進(jìn)行經(jīng)營活動 ；
2、對“離岸公司”完全不征稅或稅率非常低，或僅針對當(dāng)?shù)亟?jīng)營征稅，其他經(jīng)營完全免稅 ；
3、對“離岸公司”股東和董事的信息嚴(yán)格保密 ；
4、完全沒有外匯管制，“離岸公司”可以在注冊地或其他任何國家和地區(qū)銀行開戶，且其賬戶內(nèi)的資金可以自由調(diào)度 ；
另外，由于“離岸綠洲”一般適用英美法系，崇尚契約自由，允許離岸公司經(jīng)營者自由約定股權(quán)結(jié)構(gòu)、股票類型和經(jīng)營管理模式，約定適用的法律和管轄法院或仲裁機(jī)構(gòu)，鼓勵信托持股，這些特點都十分吻合國際融資各參與方的要求。同時，“離岸綠洲”通常也是本地區(qū)的金融中心，金融服務(wù)業(yè)相當(dāng)發(fā)達(dá)，為國際融資通過離岸公司操作提供了極大的便利。

海外上市中的離岸公司

中國企業(yè)，特別是民營企業(yè)進(jìn)行海外上市的過程中，離岸公司應(yīng)用是必不可少的環(huán)節(jié)，從法律層面來說甚至是最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。通常所說的中國企業(yè)在海外上市，實際是持有其資產(chǎn)的離岸公司上市。例如新浪網(wǎng)在美國上市，實際上是注冊在開曼群島的離岸公司上市，只不過這家離岸公司的投資者就是國內(nèi)的新浪網(wǎng)；同樣的，國美電器在香港上市，實際上也是注冊在英屬維爾京群島上的離岸公司在香港買殼上市。目前，由于受商務(wù)部10號文和外匯管理局75號文件的約束，在國內(nèi)企業(yè)遠(yuǎn)赴海外上市的架構(gòu)中，甚至看不到國內(nèi)實際控制人的影子，離岸公司信托持股制度鮮被運用。

之所以通過離岸公司實現(xiàn)海外上市目標(biāo)，不僅因為大部分境外交易市場均接受離岸公司作為上市的主體，而且也有國內(nèi)的監(jiān)管與審批制度繁瑣、離岸公司無需在當(dāng)?shù)貙嶋H經(jīng)營、特殊的離岸稅收制度、靈活的股權(quán)安排等原因。

以下是一家中國企業(yè)早期在香港上市時的架構(gòu)圖。在一個完整的上市架構(gòu)中，通常包含了不止一家離岸公司，每一家離岸公司都是為了實現(xiàn)某一特定目的，在專業(yè)律師和券商指導(dǎo)下做出的特殊安排。
例1：

目前，我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和企業(yè)國際化腳步的加快，中國赴境外上市資源已成為全球交易市場競相爭奪的對象。2006年9月江蘇無錫舉辦的一次高峰論壇上，包括紐約、納斯達(dá)克、歐洲、倫敦、新加坡、香港、東京等在內(nèi)的9大證券交易所同時出場，紛紛爭取江蘇企業(yè)到各自交易所上市的場景，便是中國企業(yè)受國際市場歡迎的一個縮影。

可預(yù)見的是，中國企業(yè)赴海外上市的隊伍將更加龐大，即使目前國內(nèi)監(jiān)管制度僅作小幅調(diào)整，離岸公司都會在這些上市過程中發(fā)揮出重要作用。

四、項目融資中的離岸公司

先看一個案例。
例2：

一家杭州公司為了引進(jìn)境外的戰(zhàn)略投資者，共同投資建設(shè)國內(nèi)的生產(chǎn)基地，而與歐洲某著名電器集團(tuán)展開談判。該電器集團(tuán)作為經(jīng)驗豐富的跨國投資者，指定該投資必須通過一家注冊在英屬維爾京群島（BVI）的離岸公司來完成。中方也在律師的建議下，提出在該離岸公司的框架下，再設(shè)立一層香港公司，以享受《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》、《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》優(yōu)惠政策。

在境外項目融資中，投資者通常會使用離岸公司以便做出更公平的法律適用以及管轄法院或仲裁機(jī)構(gòu)的安排，避免投資東道國關(guān)于法律和管轄的強(qiáng)制性安排；同時利用離岸公司的保密功能，以保護(hù)自己的其他品牌和投資不受該投資的影響，或規(guī)避政治風(fēng)險。
雙邊或多邊稅收協(xié)定，也是國際項目融資中各方投資者需要考慮的問題。目前與中國大陸簽訂了稅收協(xié)定的離岸或半離岸地，包括毛里求斯、巴巴多斯、中國香港等。國際項目融資時常涉及多個法域，善于合理利用稅收協(xié)定將為投資收益的最大化取得額外的保證。

目前中國不僅仍在大量吸引境外的項目融資，不少有所作為的中國企業(yè)也早已開始了境外項目投資和并購等運作。學(xué)習(xí)西方跨國公司的成熟經(jīng)驗，研究和利用離岸公司的優(yōu)勢以避免風(fēng)險、提升投資收益，這是企業(yè)家和境內(nèi)律師、投資咨詢服務(wù)商都應(yīng)該掌握的技能。

五、風(fēng)險投資中的離岸公司

　　風(fēng)險投資目的不是控股，無論成功與否，退出是風(fēng)險投資的必然選擇，否則就無法進(jìn)入新一輪投資。資金一旦失去流動性，就意味著失去了生命。因此，吸引風(fēng)險投資，首先必須考慮的就是為其安排將來退出的合理機(jī)制。

風(fēng)險投資的退出方式包括首次上市（IPO）、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、回購和清算。中國國內(nèi)A股公司除了發(fā)起人股不流通以外，還有一段漫長的上市等待期（如股改、輔導(dǎo)、券商通道限制、中國證監(jiān)會審批等），這對于高成長的科技企業(yè)來講是非常不利的。同時，對于外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)局審批和工商局登記，文件準(zhǔn)備稍不符合上述兩機(jī)構(gòu)的要求，就又得重新準(zhǔn)備并等待審批登記。這個漫長的過程，往往會使選擇股權(quán)轉(zhuǎn)讓和回購方式的風(fēng)險投資錯過最佳退出時機(jī)。

與之相反的是，離岸公司的各種特點使其成為境外風(fēng)險融資的良好平臺。首先，離岸公司可以作為海外上市的主體，而上市融資是風(fēng)險投資退出的首選方式。因此眾多風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)常常在優(yōu)質(zhì)的投資項目中，一開始便將離岸公司的架構(gòu)按照未來上市的要求進(jìn)行設(shè)計。同時，離岸公司簡便的管理模式，可以讓股權(quán)轉(zhuǎn)讓或回購在一天之內(nèi)完成并生效，而且投資方不用為其投資收益在注冊地納稅。另外，離岸公司靈活的公司法還為風(fēng)險融資提供了更多有價值的安排。
例３：

在上述案例中，境外風(fēng)險投資基金通過設(shè)立在開曼的離岸公司向國內(nèi)企業(yè)注入風(fēng)險投資資金；同時，根據(jù)英美法系的公司法，與創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊、職工持股會約定不同的股票類型，充分保護(hù)各方的利益。職工持股會在英屬維爾京群島（BVI）設(shè)立的離岸公司，則是為了創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊以外的職工進(jìn)行期權(quán)安排而作的精心設(shè)計。

這個架構(gòu)充分利用了離岸公司簡便快捷的公司管理、全流通、無外匯管制、靈活的公司法、稅收減免等優(yōu)勢，也是目前國際風(fēng)險投融資中慣用的架構(gòu)模型。當(dāng)然，實際案例中，通常會根據(jù)各方需要，在此模型的基礎(chǔ)上，設(shè)立更多的離岸公司，增加更為復(fù)雜的內(nèi)容。

小 結(jié)

　　實際上，離岸公司絕不僅僅在國際融資中被廣泛使用，在國際融資中的作用也不僅限于本文介紹的內(nèi)容。離岸公司基于其獨特的優(yōu)勢，在跨國投資架構(gòu)設(shè)計、國際政治與品牌經(jīng)營風(fēng)險防范、企業(yè)與個人財產(chǎn)規(guī)劃、國際貿(mào)易等各方面都占據(jù)著重要的地位。有數(shù)據(jù)顯示，目前30％的世界財富處于離岸持有狀態(tài)，80％的國際銀行交易是離岸進(jìn)行的，50％的股票從某種意義上來說也是屬于離岸公司。

本文有限篇幅的介紹，希望能讓讀者了解離岸公司顯著優(yōu)勢和強(qiáng)大功能，扭轉(zhuǎn)一貫來存在的片面甚至負(fù)面的認(rèn)識，更希望能有越來越多的讀者而有興趣去正確了解它，學(xué)會利用它，使其在中國企業(yè)走向世界的過程中發(fā)揮出積極作用。

*申柱石，浙江金道律師事務(wù)所國際經(jīng)貿(mào)法律部律師，亞洲境外協(xié)會會員，中國財產(chǎn)管理與規(guī)劃委員會委員，杭州市律協(xié)國際貿(mào)易與涉外投資委員會委員。